一、征地補(bǔ)償不公的制度性因素

近10年來，我國征地補(bǔ)償制度的運(yùn)作實(shí)踐帶來了觸目驚心的分配不公：1998～2003年，我國耕地以年均1600多萬畝的速度遞減，由19、5億畝減少到18、5億畝。到2006年，耕地已減少至18、27億畝，人均耕地只有1、39畝，已逼近安全警戒線。由此導(dǎo)致4000萬農(nóng)民失去土地，成為“三無人員”(即無地可種、無業(yè)可就、無保可享)，而國家卻利用壟斷一級(jí)市場(chǎng)制度與征地費(fèi)價(jià)剪刀差，從農(nóng)民那里獲得土地資產(chǎn)至少2萬億元。土地批租的巨大級(jí)差收益成為部分地方政府的“第二財(cái)政”。土地征收補(bǔ)償不公問題已成了當(dāng)今社會(huì)一大熱點(diǎn)和難點(diǎn)，由然喚起我們對(duì)補(bǔ)償制度的深刻反思。

(一)憲法征地補(bǔ)償條款的含糊性

2004年修正的我國《憲法》第10條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以……對(duì)土地實(shí)行征收……并給予補(bǔ)償。”但何謂“補(bǔ)償”、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及怎樣補(bǔ)償?卻只字未提。張*帆教授對(duì)憲法規(guī)定的“補(bǔ)償”做出解釋：憲法的補(bǔ)償要求顯然是某種“公正補(bǔ)償”。否則，由于幾乎所有的征收行為都會(huì)給予一定的“補(bǔ)償”，盡管可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)值，修憲就完全失去了意義。因此，憲法修正案的補(bǔ)償條款應(yīng)該理解為要求某種意義上的“公正補(bǔ)償”。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。因?yàn)閼椃ㄊ且粐菩袘椪那疤岷突A(chǔ)，有著極端重要性和嚴(yán)肅性，如能隨意解釋，則將出現(xiàn)無數(shù)的不同解釋，憲法的權(quán)威性和統(tǒng)一性將不復(fù)存在。我認(rèn)為，我國憲法征地補(bǔ)償條款的規(guī)定是含糊不清的，存在無限遐想空間。憲法補(bǔ)償條款是征地補(bǔ)償授權(quán)立法的根本依據(jù)，憲法補(bǔ)償條款的含糊不清，必然導(dǎo)致征地補(bǔ)償立法的任意性。

(二)征地補(bǔ)償法律條款的非公正性

我國現(xiàn)行征地補(bǔ)償實(shí)行的是“按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償”和“使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平”的原則。征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括3項(xiàng)：一是土地補(bǔ)償費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)為土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6～10倍。二是安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。人均標(biāo)準(zhǔn)為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的4～6倍，但最高不得超過15倍。如果支付前兩項(xiàng)費(fèi)用，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費(fèi)。但兩項(xiàng)總和不得超過30倍。三是地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)人民政府規(guī)定。征收其他土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省級(jí)人民政府參照征收耕地的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。國務(wù)院根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，在特殊情況下，可以提高征地標(biāo)準(zhǔn)。

因此，我國現(xiàn)在工商業(yè)用地對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償一般是每畝2～3萬元，高速公路和鐵路征地給農(nóng)民的補(bǔ)償只有每畝5000～8000元。一些重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的征地款占總造價(jià)的比重很低，一般只有3%～5%。而2004年全國土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣收入平均每畝43、2萬元，是工商業(yè)征地對(duì)農(nóng)民補(bǔ)償?shù)?4、4～21、6倍，是高速公路和鐵路征地給農(nóng)民補(bǔ)償?shù)?4～86、4倍。另據(jù)對(duì)杭州、溫州等5個(gè)城市225個(gè)農(nóng)戶的問卷調(diào)查，各種征地補(bǔ)償人均才1萬多元，只能維持基本消費(fèi)2～3年。土地的市場(chǎng)平均價(jià)與補(bǔ)償收入存在巨大反差。如此根本違背價(jià)值規(guī)律的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，有何公正可言!而且，現(xiàn)行征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是毫不考慮任何個(gè)案因素的一刀切做法，但問題恰恰相反，土地征收卻幾乎都是個(gè)案，各地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展千差萬別，被征土地各有千秋，豈能套用同一標(biāo)準(zhǔn)?

(三)征地補(bǔ)償程序制度的非正當(dāng)性

征地補(bǔ)償行為實(shí)質(zhì)上是一個(gè)有序的法律程序過程。目前我國的征地補(bǔ)償行為明顯缺乏程序正當(dāng)性。一是補(bǔ)償程序缺乏中立性。補(bǔ)償安置方案和具體實(shí)施步驟及方法完全由政府按需自定，政府始終是一方利害關(guān)系人，集決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，沒有中立性可言，缺乏監(jiān)督。二是補(bǔ)償程序缺乏參與性。按現(xiàn)行規(guī)定，政府征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府只需公告，并聽取被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民意見即可。但征地補(bǔ)償安置方案是如何確定的，是否公平合理，被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的合理意見是否應(yīng)采納等等，農(nóng)民無權(quán)過問。三是補(bǔ)償程序缺乏及時(shí)終結(jié)性。補(bǔ)償行為看似按部就班進(jìn)行，但在補(bǔ)償實(shí)踐中，補(bǔ)償款項(xiàng)不按時(shí)兌現(xiàn)、被層層截留擠占挪用等早已是常態(tài)。四是補(bǔ)償程序缺乏監(jiān)督性。政府是否嚴(yán)格按照補(bǔ)償程序行政、違反程序誰來監(jiān)督以及如何監(jiān)督，沒有程序保障。

(四)征地補(bǔ)償司法審查制度的綏靖性

征地補(bǔ)償司法審查程序的退讓、拒絕與反復(fù)，在我國早已是一種社會(huì)常態(tài)。在制度層面上，1992年，最高人民法院甚至出臺(tái)《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》高法(1992)38號(hào)司法解釋，規(guī)定所有涉及歷史遺留問題的房地產(chǎn)糾紛，法院一律不予受理。1996年，最高法院下發(fā)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》，規(guī)定公民可以對(duì)不服的有關(guān)政府裁決向法院起訴，法院則應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。但是，在司法實(shí)踐中，凡是涉及大規(guī)模征地補(bǔ)償安置的敏感案件，法院通常采取“策略性出局”方法以應(yīng)對(duì)，即使已經(jīng)受理，最后也會(huì)不了了之。

二、公共選擇視角下

征地補(bǔ)償制度性不公的原因探析

一切征地補(bǔ)償?shù)姆芍贫葻o非都是公共選擇的結(jié)果，分配不公本質(zhì)上是制度缺失、不均衡和不完善造成的。當(dāng)前征地補(bǔ)償嚴(yán)重不公是由現(xiàn)行征地補(bǔ)償制度的不合理安排造成的。制度安排不公是制度設(shè)計(jì)者理性經(jīng)濟(jì)人的自利性、信息不對(duì)稱和正當(dāng)程序缺失等因素的外在表現(xiàn)。

(一)“經(jīng)濟(jì)人”的自利性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私人選擇活動(dòng)中適用的理性原則，也同樣適用于政治領(lǐng)域的公共選擇活動(dòng)。也就是說，政府以及政府官員在社會(huì)活動(dòng)和市場(chǎng)交易過程中同樣也反映出“經(jīng)濟(jì)人”理性的特征。在現(xiàn)實(shí)生活中，人的意志和偏好是無法被代表和代理的，立法者們的個(gè)人理性也無法匯總為集體理性，這樣，征地補(bǔ)償法律所體現(xiàn)的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益。從立法者到執(zhí)法者，每個(gè)行動(dòng)者都希望并采取實(shí)際行動(dòng)來影響法律，法律總是在各種作用下尋求著均衡。法官們往往傾向于根據(jù)制定法律時(shí)立法者明示的意圖來解決糾紛。這樣，在各方共同參與的合作博弈中，嚴(yán)重不公的征地補(bǔ)償制度就有可能成為現(xiàn)實(shí)。

(二)信息不對(duì)稱。公共選擇認(rèn)為，政治市場(chǎng)同樣存在信息不對(duì)稱。政治市場(chǎng)的信息不對(duì)稱，是指公眾代表、政府官員和法官與公民所掌握的政治信息資源占有量的實(shí)際差別。現(xiàn)實(shí)社會(huì)中既存在處于權(quán)力中心的少數(shù)個(gè)人和政治集團(tuán)，也有廣大普通民眾及處于社會(huì)邊緣的弱勢(shì)群體等。作為普通公民，他們與公眾代表、政府官員和法官所處社會(huì)地位的不平等性，決定了他們所掌握的政治資源十分有限，從而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中必然表現(xiàn)出政治信息的極大不對(duì)稱。而這恰恰給公眾代表、政府官員和法官實(shí)現(xiàn)自利提供了便利。這樣就有可能產(chǎn)生非公正法律制度及判決。

(三)正當(dāng)程序缺失。公共選擇中著名的“囚犯難題”理論充分表明了人的行為動(dòng)機(jī)的傾向性。一些公眾代表盜竊公共立法資產(chǎn)、尋租腐敗，根本原因就在于沒有正當(dāng)程序約束其個(gè)人偏好。政府失靈理論也證明，缺乏正當(dāng)程序約束的政府必然是腐敗的、低效率和浪費(fèi)資源的政府。因此，缺乏正當(dāng)程序約束的征地補(bǔ)償制度，是不能奢望實(shí)現(xiàn)公平補(bǔ)償?shù)摹?/p>

三、建立適合我國國情的征地

補(bǔ)償正當(dāng)程序規(guī)制

“正當(dāng)程序”(DueprocessofLaw)是美國憲法修正案第5條、第14條確立的權(quán)威憲法原則，其核心價(jià)值是法律程序的中立、理性、排他性、可操作性、平等參與、自治、及時(shí)終結(jié)和公開性等，并通過通告、評(píng)估、聽證會(huì)、達(dá)成協(xié)議、法院裁定等步驟來實(shí)現(xiàn)。其成功價(jià)值在于通過看得見的正義程序制度設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)看不見的抽象實(shí)體權(quán)利的公平和正義。筆者認(rèn)為，按照“程序正義優(yōu)先”的法治精神，解決我國征地補(bǔ)償不公制度問題可以借鑒誕生于英美法系的正當(dāng)程序，著力進(jìn)行程序制度的本土化培育和設(shè)計(jì)。

(一)擴(kuò)大征地補(bǔ)償?shù)拿裰髁⒎?/p>

對(duì)于征地補(bǔ)償這樣涉及公民基本權(quán)利的重大立法問題，人大代表應(yīng)充分行使代表最廣大人民群眾根本利益的神圣職責(zé)，加強(qiáng)調(diào)查研究，深入基層實(shí)際，廣泛聽取人民群眾的意見和建議，把群眾關(guān)心的公平利益補(bǔ)償問題作為此項(xiàng)立法的最重要、最直接和最根本的依據(jù)，把這項(xiàng)上下有序互動(dòng)的民主立法制度通過正當(dāng)程序固定下來，成為必經(jīng)程序。唯-依此為基礎(chǔ)制定的征地補(bǔ)償憲法條款和法律條款，才可能是公平、正義和人性的。

(二)設(shè)置剛性公正補(bǔ)償正當(dāng)程序

征地公正補(bǔ)償正當(dāng)程序的正義性在于其補(bǔ)償?shù)墓浴Ｃ鎸?duì)我國目前征地補(bǔ)償制度安排缺陷導(dǎo)致的分配不公，應(yīng)從維護(hù)失地農(nóng)民基本權(quán)利的高度出發(fā)，構(gòu)建剛性的公正補(bǔ)償正當(dāng)程序法律制度。

1、確立憲法公正補(bǔ)償條款。由于我們沒有正當(dāng)理由為因征地而致貧作出足以服人的辯駁，因此，作為資源分配理想狀態(tài)的帕*托最優(yōu)(ParetoOptimality)應(yīng)當(dāng)成為我國征地公正補(bǔ)償立憲的最高標(biāo)準(zhǔn)。由此，憲法征地補(bǔ)償條款應(yīng)修改為“國家為了公共利益的需要，可以經(jīng)過正當(dāng)程序進(jìn)行公平補(bǔ)償后對(duì)土地實(shí)行征收。”

2、構(gòu)建征地補(bǔ)償正當(dāng)程序法律制度。憲法公平補(bǔ)償理念的實(shí)現(xiàn)程度取決于征地補(bǔ)償正當(dāng)程序法律制度的具體設(shè)計(jì)。因此，正當(dāng)程序的正當(dāng)性首先是對(duì)程序安排者的正當(dāng)規(guī)范。其核心正義價(jià)值在于制度安排者的中立性、理性和排他性。我國目前的征地補(bǔ)償安置方案完全由地方政府自定，政府集決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，明顯缺乏法律程序的正當(dāng)性。根據(jù)正當(dāng)程序核心價(jià)值理念要求，現(xiàn)行征地補(bǔ)償安置方案審批權(quán)應(yīng)規(guī)定為全國人大(常委會(huì))和省級(jí)人大(常委會(huì))的法定職權(quán)，并確定兩級(jí)人大享有不同權(quán)限的審批權(quán)。具體程序內(nèi)容與步驟設(shè)計(jì)是：

(1)補(bǔ)償安置方案(草案)擬定法律程序。草案擬定工作是一個(gè)系統(tǒng)工程，應(yīng)群策群力、集思廣益。鑒于我國地域遼闊、各地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊，應(yīng)建立征地補(bǔ)償安置方案年度聯(lián)動(dòng)形成機(jī)制，即成立以政府法制部門牽頭，由發(fā)改、國土、環(huán)保、水利、林業(yè)、工商、稅務(wù)、財(cái)政、物價(jià)、農(nóng)民代表、相關(guān)專家及評(píng)估拍賣中介組織等組成的專門小組，打破全國統(tǒng)一做法，遵循土地市場(chǎng)規(guī)律，以調(diào)查研究、論證會(huì)和聽證會(huì)等方式因地制宜地?cái)M定切合當(dāng)?shù)貙?shí)際的本年度補(bǔ)償安置方案，然后逐級(jí)上報(bào)省級(jí)人民政府或國務(wù)院批準(zhǔn)，最后形成當(dāng)年度征地補(bǔ)償安置方案(草案)。草案的核心內(nèi)容是補(bǔ)償價(jià)格、支付程序和安置方式。補(bǔ)償價(jià)格的確定應(yīng)以當(dāng)?shù)厣夏甓韧恋厥袌?chǎng)拍賣平均價(jià)為參考制定;補(bǔ)償款支付應(yīng)實(shí)行先支付、后征地的程序步驟;應(yīng)建立包含有社會(huì)保障形式在內(nèi)的多樣化的安置方式。

(2)補(bǔ)償議案提起法律程序。省級(jí)人民政府和國務(wù)院在每年人代會(huì)上，提出征地補(bǔ)償安置方案議案，由人代會(huì)依法進(jìn)行審議。

(3)議案審批法律程序。人代會(huì)期間，大會(huì)嚴(yán)格依法對(duì)議案進(jìn)行審議，并作出是否批準(zhǔn)以及要求修改的決議。審議期間，被征地農(nóng)民有權(quán)通過人大代表或其他正當(dāng)途徑向大會(huì)提出書面異議和要求，供人大審議參考。大會(huì)批準(zhǔn)的征地補(bǔ)償安置方案具有法律效力，是政府實(shí)施征地補(bǔ)償行為的直接依據(jù)，各級(jí)人民政府必須嚴(yán)格執(zhí)行，不得擅自改變，否則屬于越權(quán)違法無效。

其次，正當(dāng)程序?qū)Τ绦驁?zhí)行者的正當(dāng)規(guī)范。改革政府的行政過程，必須改革規(guī)則。其核心正義價(jià)值在于制度執(zhí)行者的自身法治和嚴(yán)格依法辦事，依法保障當(dāng)事人的平等參與權(quán)、陳述申辯權(quán)和聽證權(quán)等程序權(quán)利，并通過征地通告、聽證會(huì)、達(dá)成協(xié)議和執(zhí)行等步驟公開、有序和及時(shí)終結(jié)執(zhí)行程序。

(1)充分告知程序。政府有義務(wù)告知被征地農(nóng)民征地補(bǔ)償安置方案及涉及補(bǔ)償具體步驟的所有信息，凡未告知的信息，不得作為政府合理征地補(bǔ)償?shù)目罐q理由，涉及國家秘密的除外。告知必須以書面形式送達(dá)本人。應(yīng)告知被征地方享有陳述、申辯和要求聽證等權(quán)利。

(2)平等參與程序。被征地農(nóng)民有權(quán)參與政府征地補(bǔ)償安置方案實(shí)施的全過程。被征地方對(duì)征地補(bǔ)償安置方案的實(shí)施程序享有陳述、申辯權(quán)，征地方應(yīng)做出合理解釋，1/5以上被征地方認(rèn)為解釋不合理，則有權(quán)要求舉行公開獨(dú)立的聽證會(huì)，聽證會(huì)應(yīng)作出書面決定，送達(dá)當(dāng)事人，并提交人大接受監(jiān)督。

(3)前置補(bǔ)償程序。經(jīng)履行充分告知、平等參與程序后，最終具體實(shí)施征地補(bǔ)償安置。實(shí)施過程中，必須堅(jiān)持先補(bǔ)償、后征地的前置程序，否則，屬于程序違法無效。

(4)強(qiáng)制執(zhí)行程序。被征地方應(yīng)按時(shí)履行政府依正當(dāng)程序作出的補(bǔ)償決定，拒不履行的，政府有權(quán)依法或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(5)正當(dāng)救濟(jì)程序。被征地方對(duì)政府違反正當(dāng)程序的征地補(bǔ)償行為有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟。

“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，司法審查是權(quán)利救濟(jì)的有效途徑。司法審查的公正性來源于正當(dāng)程序的正義性，司法審查的正當(dāng)程序規(guī)制必將促進(jìn)審判結(jié)果的有效公正。因此，構(gòu)建正當(dāng)司法審查程序是正當(dāng)程序的必然要求。

1、全面受理程序。人民法院對(duì)當(dāng)事人提起的一切涉及征地補(bǔ)償安置糾紛的案件都必須立案受理，不得以任何理由拒絕受理。

2、公平審判程序。人民法院應(yīng)當(dāng)保障所有當(dāng)事人在正當(dāng)程序下的公正處理。鑒于我國司法體制的憲政地位和審查能力現(xiàn)狀，筆者主張實(shí)行征地補(bǔ)償活動(dòng)的全面司法審查和有限裁判，即人民法院既對(duì)補(bǔ)償安置實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行全面審查，又對(duì)程序內(nèi)容進(jìn)行全面審查，并根據(jù)不同情況分別作出處理。對(duì)屬于人大作出的決議存在瑕疵或不當(dāng)，人民法院應(yīng)依法向其提出書面司法建議，由立法系統(tǒng)按照法定程序處理，以便繼續(xù)完善我國征地補(bǔ)償法律制度，并同時(shí)通知當(dāng)事人。對(duì)屬于政府違法行政或不當(dāng)行政的，人民法院應(yīng)依法作出裁判，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的司法審查監(jiān)督。

3、有效執(zhí)行程序。凡是當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的補(bǔ)償案件生效裁判，人民法院必須依法執(zhí)行，不得拒絕或無故拖延。

4、正當(dāng)監(jiān)督程序。人大和檢察院有權(quán)對(duì)法院的征地補(bǔ)償案件審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。人民群眾和新聞媒體有權(quán)向人大檢舉、揭發(fā)補(bǔ)償案件審理活動(dòng)中的違法或不當(dāng)行為，人大應(yīng)依法要求法院糾正并將最后結(jié)果告知檢舉揭發(fā)者。