甲房地產公司與乙房地產公司合資合作開發房地產合同糾紛案例評析

我國國有土地使用權的取得方式分為出讓和劃撥。根據現有法律規定，房地產開發企業進行房地產開發原則上需要以出讓方式取得國有土地使用權。但實踐中不乏以劃撥方式取得的國有土地使用權出資參與合作開發房地產的情形?，F有法律并未規定應該如何認定此種情形下合作開發合同的效力，這導致司法實踐中對以劃撥土地使用權參與合作開發的合同效力的認定產生分歧。本文以最高院一則上訴案例為分析對象，結合相關司法實踐，對以劃撥土地使用權參與合作開發的合同效力的認定進行詳細研究和探討，并對合作開發合同的解除條件進行總結和梳理。

一、案件基本事實

2000年3月6日，某市物資集團總公司(以下簡稱“物資公司”)與甲房地產公司訂立《危房改造協議書》。約定物資公司將車站東街享有使用權的土地有償轉讓給甲房地產公司進行開發改造。

2000年7月21日，某市建設局給甲房地產公司下達建設用地規劃批復。同年，甲房地產公司領取《建設用地規劃許可證》。

2000年9月10日，甲房地產公司與乙房地產公司訂立《聯合開發某市中華名吃城合同書》(以下簡稱《聯合開發合同》)。《聯合開發合同》主要約定：金港公司負責辦理建設項目立項、建設用地規劃許可證及建設規劃許可證；為乙房地產公司出具所屬房屋產權的認證手續；承擔合同約定乙房地產公司投入的500萬元資金和50％建設資金之外的所需資金及項目總施工建設面積的50％。乙房地產公司負責項目前期500萬元資金的投入；負責建設項目50％的土建工程；承擔15萬元本項目土地局辦理建設用地許可證費用等。

同日，雙方又訂立了《聯合開發某市中華名吃城合同書附件具體分配方案及補充條款》(以下簡稱《補充協議》)。約定：對設計方案進行變更；對雙方負責施工的樓座作相應的調整；對建成房屋分配進行調整等。

《聯合開發合同》及《補充協議》訂立后，乙房地產公司從2000年9月12日起至2001年6月28日共支付甲房地產公司款項4,491,102.20元，乙房地產公司認可甲房地產公司將200萬元用于工程前期辦理手續支出，剩余2,491,102.20元甲房地產公司未用于工程建設。

2000年9月25日，某市土地管理局向甲房地產公司下發了繳納土地使用費通知書。同日，甲房地產公司給某市土地管理局出具報告，做出交款計劃。2000年9月26日，甲房地產公司從乙房地產公司投入的工程前期費中向某市土地管理局繳納了15萬元土地費，取得《建設用地批準書》，剩余土地使用費甲房地產公司未繳納。2000年12月12日，某市土地管理局給甲房地產公司發放了《土地使用證》。

2001年3月12日，甲房地產公司取得《拆遷許可證》，并與被拆遷單位和個人簽訂拆遷協議，乙房地產公司對被拆遷單位和個人按照拆遷安置補償協議的約定，直接支付了5，576，672.80元拆遷補償費，并組織實施了全部拆遷工作。

2001年3月，乙房地產公司在甲房地產公司尚未取得《建設工程規劃許可證》和《建設工程施工許可證》的情況下，與建筑公司訂立了施工合同，開始進行工程建設，投入全部建設資金，完成部分工程項目的建設，并對部分房屋進行出售。

2002年4月22日，乙房地產公司向某市市政府遞交關于變更金航商城開發主體及有關手續的申請，市政府有關領導作了批示。2002年8月2日，乙房地產公司與物資公司訂立危房改造補充協議書。物資公司向某市、土地局、規劃局遞交了關于解除與甲房地產公司危房改造協議書的說明。

2004年10月10日，甲房地產公司向內蒙高院提起訴訟，主張1．解除甲房地產公司與乙房地產公司訂立的《聯合開發合同》；2．乙房地產公司將甲房地產公司的土地恢復原狀或承擔恢復原狀的費用；3．賠償甲房地產公司損失1,766,284.38元。

（一）一審法院裁判

內蒙高院經審理認為，雙方當事人均具備房地產開發資質，在訂立《聯合開發合同》之前，甲房地產公司并沒有取得開發土地的使用權。甲房地產公司是以某市中華名吃城的建設批文和《建設用地規劃許可證》為條件與乙房地產公司進行合作，合作的目的是共同取得土地使用權后聯合進行開發建設。

乙房地產公司承擔了拆遷補償的全部費用，雖然土地使用權證辦在甲房地產公司名下，仍然改變不了依合同約定雙方共同取得土地使用權聯合開發建設的性質。現甲房地產公司要求解除合同，恢復原狀的訴訟請求缺乏事實依據，依法不予支持。

乙房地產公司在甲房地產公司不履行合同義務，未投資建設的情況下，獨自進行工程建設的行為符合《聯合開發合同》和《補充協議》的約定。雖然乙房地產公司在沒有取得《建設工程規劃許可證》和《建設工程施工許可證》的情形下進行工程建設，違反了《中華人民共和國城市規劃法》和《中華人民共和國建筑法》的有關規定，但已經受到了行政處罰，不屬于本案的調整范圍。

故甲房地產公司要求乙房地產公司將土地恢復原狀及賠償損失的請求，不予支持。駁回甲房地產公司的訴訟請求。

（二）二審法院裁判

最高人民法院經審理認為，根據當事人的上訴請求和庭審答辯，雙方當事人之間的爭議焦點主要為：(1)對《聯合開發合同》和《補充協議》性質的認定問題。(2)《聯合開發合同》和《補充協議》應否解除的問題。

(1)對《聯合開發合同》和《補充協議》性質的認定問題：

最高人民法院認為，從雙方所訂立的《聯合開發合同》和《補充協議》約定的內容看，甲房地產公司是以其取得的建設項目作為投資，乙房地產公司以資金作為投資，雙方聯合開發房地產，并且明確了各自的權利義務和房屋分配比例及違約責任等。約定內容符合合作開發房地產的法律特征。

由此可以認定雙方訂立的《聯合開發合同》和《補充協議》的法律性質應是合作開發房地產合同。甲房地產公司以其為立項批準的項目開發建設唯一合法主體，是土地使用權的唯一合法使用者，而提出與乙房地產公司是不承擔項目盈虧風險的局部聯建，不是合作開發合同的主張，事實依據不足，不予支持。

從合同訂立和履行的過程看，當事人雙方均是依法成立的具有房地產開發資質的企業法人，具備法定的主體資格條件，合同是在雙方平等自愿的基礎上協商一致而達成的，是雙方的真實意思表示。甲房地產公司用以合作投資的是經依法批準的建設項目，該建設項目所依附的盡管是劃撥土地，但其后已經某市土地管理局批準用以房地產開發使用，并同意以后補交土地出讓金辦理土地出讓手續，同時頒發了《國有土地使用權證》。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第27條、第39條，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條，《中華人民共和國民法通則》第55條，《中華人民共和國合同法》第8條的規定，甲房地產公司與乙房地產公司訂立的《聯合開發合同》和《補充協議》合法有效。

(2)《聯合開發合同》和《補充協議》應否解除的問題：

最高人民法院認為，根據查明的案件事實，《聯合開發合同》和《補充協議》訂立后，甲房地產公司雖按約辦理了前期拆遷、規劃用地等手續，但沒有按約定組織建設工程的前期拆遷工作，存在未按約定全面履行義務的違約行為。乙房地產公司雖按約投入了建設資金，但其在甲房地產公司尚未依法辦理《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》等手續的情況下，擅自組織建設施工、違法銷售房屋，該行為不僅違反了合同約定，也違反了行政管理法律規定，導致合作開發的建設工程處于違法狀態。甲房地產公司與乙房地產公司均存在違約行為。

根據《中華人民共和國合同法》第93條、第94條的規定，當事人可以協商解除合同，或在約定的解除條件成就，或法定解除條件出現時，當事人可以解除合同。在本案，當事人在合同中沒有約定解除的條件，在合同履行過程中也從未協商解除合同。雖然乙房地產公司違章建設施工，但行政主管部門對違章建筑尚未做出最后處理，合同目的是否能夠實現尚不確定。

因此，也沒有法定的解除條件出現。由此可認定，雙方訂立的《聯合開發合同》和《補充協議》不具備解除的條件，甲房地產公司提出的解除合同、恢復土地原狀、賠償損失的主張，沒有法律依據和事實依據，不予支持。

綜上，最高人民法院認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。

三、焦點問題評析

（一）以劃撥土地使用權參與合作開發的合同效力應該如何認定

本案涉及以劃撥土地使用權參與合作開發的合同效力的認定。房地產開發項目具有程序多，工期長，耗資大等特點，房地產企業往往難以單獨完成項目的開發。因此，合作開發是較受房地開發企業青睞的選擇。在房地產市場持續火爆的背景下，房地產合作開發項目的數量攀升，隨之而來的則是涉及合作開發合同效力的糾紛大量出現。

影響合作開發合同效力的因素通常有合同主體是否合格、出資土地是否合格以及出資土地的規劃用途和使用條件是否被非法改變等。因為合同主體以及出資土地的規劃用途和使用條件是否具有瑕疵比較容易判斷，所以在實踐中爭議不大。絕大多數訴訟的爭議焦點在于出資土地是否合格，其中最典型的問題則是以劃撥土地使用權參與合作開發的合同效力的認定。

以劃撥土地使用權參與合作開發在司法實踐中大量存在，但因為法律及司法解釋并未對其進行具體規定，加之劃撥土地使用權問題的復雜性與專業性，各級法院對以劃撥土地使用權參與合作開發合同的效力的認定存在不同認識，導致對此問題產生不同的裁判結果。

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》”）第十四條規定：“本解釋所稱的合作開發合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議?！备鶕鲜鏊痉ń忉尩囊幎梢钥闯觯献鏖_發合同應當具備共同出資、共享利潤和共擔風險三大法律特征。

實踐中，基于合作開發合同的合作形式主要分為法人型合作開發模式和非法人型合作開發模式。法人型合作開發模式又可分為成立項目公司的合作模式和在出地方原有項目公司基礎上的股權合作模式。在該模式下，合作雙方組建新的法人單位，并對新的法人單位進行出資，同時，將土地使用權過戶到新的項目公司名下，以新的法人單位進行項目的立項、規劃、報批、報建、建設、驗收等所有程序，最終完成項目的開發并獲取投資回報。

非法人型房地產合作開發模式內部也可分為聯建模式和參建模式。該模式下，不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方直接以一方或者多方名義進行房地產項目開發。無論是法人型合作開發模式還是非法人型合作開發模式，均可能涉及到轉讓劃撥土地使用權的問題，如果該轉讓行為效力有瑕疵，極有可能影響到以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力；如果不發生劃撥土地使用權的轉移，合同的效力自然也不會受到影響。

進一步而言，如果轉讓劃撥土地使用權的行為并不存在效力瑕疵，但是該劃撥土地使用權依法不得轉讓，那么以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力仍然可能受到影響。而該劃撥土地使用權是否可以依法轉讓，取決于是否依法辦理使用權變更登記手續，即將劃撥土地使用權轉化為出讓土地使用權。

如上所述，劃撥土地使用權權屬是否變更與是否依法辦理使用權變更登記手續是影響以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力的兩個重要因素。參照上述標準，影響以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力的情形可以分為四種：第一種，需要變更劃撥土地使用權權屬，依法辦理使用權變更登記手續；第二種，需要變更劃撥土地使用權權屬，未辦理使用權變更登記手續；第三種，不需要變更劃撥土地使用權權屬，依法辦理使用權變更登記手續；第四種，不需要變更劃撥土地使用權權屬，未辦理使用權變更登記手續。各種情形不同，產生的法律效果也各有差異，下文將分別論述。

1、需要變更劃撥土地使用權權屬，依法辦理使用權變更登記手續

劃撥土地使用權是土地使用者經縣級以上人民政府依法批準，在繳納補償安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權。由于劃撥土地的取得基本為無償或僅需支付較小的費用，而且劃撥土地用途的公益性及主體的特定性，所以國家不允許劃撥土地使用權直接進入土地交易市場。

但是在需要變更劃撥土地使用權權屬的情況下，只要依法辦理使用權變更登記手續，將劃撥土地使用權轉化為出讓土地使用權，那么該經轉化后的劃撥土地使用權就能夠通過合法的程序進行轉讓，劃撥土地使用權就可以作為出資進行合作開發。因此，如果需要變更劃撥土地使用權權屬，那應該首先辦理使用權變更登記手續。

1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（1）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（2）領有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（4）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金。”

根據該規定，劃撥土地使用權在滿足上述列舉條件的時，可以依法轉讓。第四項規定“補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金”的作用就在于將劃撥土地使用權實際上轉化為出讓土地使用權以使該劃撥土地使用權的轉讓不因劃撥土地使用權的限制流轉性而無效。

1995年開始實施的《房地產管理法》規定了劃撥土地使用權隨著劃撥土地上房地產的轉讓而被動轉讓實施辦法。該法規定的具體實施辦法有以下兩種：

（1）辦理土地使用權出讓手續，并繳納土地使用權出讓金后方可轉讓?！冻鞘蟹康禺a管理法》第三十九條第一款規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金?！痹撘幎ㄊ菍ι鲜觥冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第四十五條第四項前半句的延續，其功能依然在于轉化劃撥土地使用權的屬性。

（2）經過批準，可不辦理土地使用權出讓手續的，應將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或做其他處理。《城市房地產管理法》第三十九條第二款：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！痹撘幎ㄊ菍ι鲜觥冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第四十五條第四項后半句的延續，對期功能不再贅述。

《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第十一條規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效?！备鶕鲜鲆幎梢钥闯?，最高法院認為如果轉讓劃撥土地使用權未經有批準權的人民政府批準，那么以劃撥土地使用權參與合作開發的合同應該被認定為無效。當然，起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，可以消滅合同的效力瑕疵。而“經有批準權的人民政府批準”無疑是辦理使用權變更登記手續的前提。因此，換言之，如果在需要變更土地權屬的情況下，如果土地使用權人未依法辦理土地使用權變更登記手續，那么應當認定以劃撥土地使用權參與合作開發的合同無效。

綜上所述，根據相關法律、行政法規及司法解釋等規定，除《城市房地產轉讓管理規定》規定的可以不辦理土地使用權出讓手續的情形外，當事人選擇以劃撥土地使用權參與合作開發且需要變更該劃撥土地使用權權屬，已經依法辦理劃撥土地使用權變更登記手續的，如不存在其他效力瑕疵，則該合同有效。

2、需要變更劃撥土地使用權權屬，未辦理使用權變更登記手續

通過對“需要變更劃撥土地使用權權屬，依法辦理使用權變更登記手續”情形的討論，我們知道，在需要變更劃撥土地使用權權屬的情形下，如果當事人依法辦理劃撥土地使用權變更登記手續，如不存在其他效力瑕疵，則該合同的效力不應該被質疑。但是如果需要辦理劃撥土地使用權權屬變更，但是當事人并未依法辦理使用權變更登記手續的，合同效力究竟如何呢？

《城市房地產管理法》第三十九條第二款規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”根據上述規定可以看出，在有的情形下，雖然會變更劃撥土地使用權權屬，但并不要求辦理使用權變更登記手續。質言之，即使不辦理劃撥土地使用權變更登記手續，也不影響以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力。那究竟在哪些情形下不需要辦理使用權變更登記手續呢？《城市房地產轉讓管理規定》對此作出了規定。

建設部頒布的《城市房地產轉讓管理規定》（20018月15日以建設部令第96號頒布）第十二條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，屬于下列情形之一的，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續，但應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。土地收益的繳納和處理的辦法按照國務院規定辦理。（1）經城市規劃行政主管部門批準，轉讓的土地用于建設《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條規定的項目的；（2）私有住宅轉讓后仍用于居住的；（3）按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的；（5）轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的；（6）根據城市規劃土地使用權不宜出讓的；（7）縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。依照前款規定繳納土地收益或作其他處理的，應當在房地產轉讓合同中注明?！?/p>

如果符合上述規定所列舉的情形，那么即使當事人未辦理使用權變更登記手續也不會影響以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力，但因轉讓該劃撥土地上的房地產所獲收益應該上繳國家。應該注意的是，在上述情況下，劃撥土地使用權并非直接進入土地二級市場交易。而是政府土地管理部門與新的受讓人之間建立起新的劃撥土地供應關系，其土地使用權證上所注明的土地使用權獲得方式仍為“劃撥”。

通過上述分析，我們認為，在需要變更劃撥土地使用權權屬的情形下，如果當事人未依法辦理使用權變更登記手續，但是屬于《城市房地產轉讓管理規定》第十二條規定的情形時，以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力不受影響。反之，該以劃撥土地使用權參與合作開發的合同無效。

3、不需要變更劃撥土地使用權權屬，依法辦理使用權變更登記手續

在不需要辦理劃撥土地使用權權屬變更，但當事人依法辦理了使用權變更登記手續的情形下，以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力不受影響。

不需要變更劃撥土地使用權權屬的情形主要出現在在出地方原有項目公司基礎上的股權合作模式中。在該合作開發模式中，其他合作方通過股權轉讓或定向增資擴股的方式參與到具有房地產開發資質的出地方公司。

在該模式下，出地方公司是房地產合作開發的唯一主體，除出地方之外的其他合作方僅因出資等原因取得出地方公司的股東身份。用于房地產合作開發的劃撥土地使用權仍然歸原公司所有，不能因為該公司股東的構成發生變化而認為該劃撥土地使用權的權屬也發生了變化。出地方依法辦理使用權變更登記手續的效果也僅在于將原不可轉讓的劃撥土地使用權轉化為可依法自由流轉的出讓土地使用權。辦理變更登記手續的效果體現在以后該土地使用權可依法自由流轉，而非對合作開發合同的效力產生消極影響。在該種情形下，甚至可以將變更劃撥土地使用權權屬與依法辦理使用權變更登記手續看作兩個互不相關的行為。

通過上述分析，可以看出在不需要辦理劃撥土地使用權權屬變更的情形下，即使當事人依法辦理了使用權變更登記手續，也不會對以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力產生影響。辦理使用權變更登記手續的法律效果僅在于轉化該劃撥土地使用權的性質。

4、不需要變更劃撥土地使用權權屬，未辦理使用權變更登記手續

在既不需要辦理劃撥土地使用權權屬變更，也未辦理使用權變更登記手續的情形中，以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力如何呢？一般情況下，在該種情形中，劃撥土地使用權權屬并未發生變動，自然不會因為劃撥土地使用權的瑕疵而影響合同效力。但實踐中也會存在雖然并未辦理劃撥土地使用權權屬變更登記，但是因為對合作開發合同的特殊規定而導致劃撥土地使用權權屬在實際上發生變化的情形。如出地方為了避免商業風險，在合作開發合同中約定其僅提供土地使用權，收取固定收益。

而根據《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第二十四條之規定：“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。”在這種情形下，可能合作各方采取在出地方原有項目公司基礎上的股權合作模式，劃撥土地使用權權屬在法律上并未發生變化。但是合作當事人在合同中約定“提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的”，根據上述司法解釋，該合作開發合同應該被認定為土地使用權轉讓合同，因此劃撥土地使用權權屬在實際上發生轉移。

如果出地方在合作過程中依法辦理了劃撥土地使用權變更登記手續，那么該土地使用權轉讓合同效力應當不受影響；否則，該合同無效，因為根據相關規定及實務經驗，劃撥土地使用權因為屬于禁止流通物，故而不能在不同的民事主體之間流通。參照《合同法》第一百三十二條之規定，該合作開發合同因為標的物不適格而無效。

因此在既不需要變更劃撥土地使用權權屬也未辦理使用權變更登記手續的情形下，以劃撥土地使用權參與合作開發合同的效力一般不會因為土地使用權是否合格受到影響。但是在實踐中需要警惕一種情形，即合作各方在合同中約定出地方不承擔經營風險，僅收取固定收益，此類合作開發合同被最高法院司法解釋規定為土地使用權轉讓合同，而非當事人約定的合作開發合同。如果合作各方簽訂了上述合同，但是并未辦理土使用權變更登記手續，那該以劃撥土地使用權參與合作開發的合同則有被認定為無效之虞。

通過對上述四種情形的分析可以發現，判斷以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力時需防止出現上述可能導致合同無效的幾種情形。本案中，甲房地產公司以其取得的劃撥土地使用權出資與乙房地產公司合作開發工程建設項目，采取在在出地方原有項目公司基礎上的股權合作模式。

雖然該項目所依附的土地性質為劃撥土地，但該市土地管理局已經批準將該劃撥土地用以房地產開發使用，并同意在甲房地產公司補交土地出讓金之后辦理土地出讓手續，同時為其頒發《國有土地使用權證》。這正是上述第三種情形所討論的情況：在不需要辦理劃撥土地使用權權屬變更的情形下，即使當事人依法辦理了使用權變更登記手續的情形下，也不會對以劃撥土地使用權參與合作開發的合同的效力產生影響。雖然甲房地產公司與乙房地產公司約定在在項目完結后乙房地產公司可以分得部分商用房，但此時甲房地產公司已經辦理了使用權變更登記手續。所以，甲房地產公司與乙房地產公司簽訂的《聯合開發合同》和《補充協議》合法有效。

（二）如何認定合作開發合同的解除條件

合作開發合同是房地產開發中最常見的合同類型，主張解除合作開發合同也是房地產開發糾紛中經常出現的糾紛類型。根據契約必須嚴守原則，合同訂立后當事人應該履行合同，不得隨意解除。但是現實中當事人往往會出于各種原因的考量而主張解除合同，究竟在具備哪些條件時當事人即可主張解除合作開發合同？因為現行法律并無對解除合作開發合同的特別規定，因此只能從普遍適用于各類合同的法律規定中歸納、總結出合作開發合同的解除條件。

根據《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十四條的規定，當事人可以協商解除合同或約定解除合同，在當事人協商一致、約定的解除條件成就或法定解除條件出現時，當事人可以解除合同。因此，合同解除的情形分為意定解除與法定解除，意定解除又包括協議解除與約定解除。下面將分別對意定解除和法定解除的條件進行說明。

1、意定解除

意定解除，指當事人以合同形式，約定一方或雙方保留解除權的解除或當事人協商一致，在雙方之間又重新成立了一個合同，其內容主要是把原來的合同廢除，使基于原合同發生的債務歸于消滅。因此意定解除又可分為約定解除和協議解除。在采用合同形式解除既有的合同這點上，協議解除與約定解除相似，但是二者又有不同：約定解除是以合同來約定當事人一方或雙方享有解除權，而協議解除是以一個新合同來解除既有的合同，與解除權無關。

可以說，在約定解除的條件下，是賦予合同一方或雙方當事人在約定解除權成就的時候享有解除權，解除權先于解除合同的意向而存在；而協議解除則是在解除合同的意向產生之后，當事人協商解除既存合同。無論是協議解除還是約定解除都是采用合同的形式，因此它們都需要具備合同的成立要件。根據《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”根據上述法律規定可知：合同成立即生效是原則，成立后不生效是例外。

據此，當事人欲使其合同有效，除法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的之外，首先應該具備合同的成立要件。下文將對合同的成立要件分別進行闡述。

（1）當事人具有相應的行為能力

《民法通則》第55條第一項第一款規定：“民事法律行為的行為人應該具有相應的民事行為能力?！薄逗贤ā返诰艞l第一項規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！睆囊陨弦幎梢钥闯觯斒氯司哂邢鄳男袨槟芰κ且舛ń獬龣喑闪⒌谋匾獥l件。無論是合同的約定解除還是協議解除，均是當事人對自身權利的處分。這種處分權的行使必須以當事人具備相應民事行為能力為前提，如果當事人不具備相應的民事行為能力，該處分行為不成立，合同的約定解除或是協議解除效果自然不發生。

（2）意思表示真實

《民法通則》第五十五條第一項第二款規定：“民事行為的行為人應該意思表示真實?！碑斒氯擞喠⒑贤男袨橐矊儆诿袷路尚袨?。如果當事人在訂立合同時存在意思表示表示不真實的情況，該合同則可能不產生當事人所意欲其發生的法律效果。具體來說，就是協議解除或約定解除的合同不成立。

（3）不違反法律、行政法規的強制性規定和公序良俗

這是對合同成立的消極性規定。如果當事人之間的約定解除協議或協商解除協議違反了法律、行政法規的強制性規定，則不發生效力。根據民法學說，法律的強制性規定分為效力行強制性規定和管理性強制性規定。那合同究竟是違反了效力行強制性規定會歸于無效還是違反了管理性強制性規定會歸于無效，抑或是違反了二者均會歸于無效？根據《合同法司法解釋（二）》第十四條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”公序良俗的范圍究竟該如何界定呢？在我國法律上，鮮見對公序良俗的明確界定，司法實踐中的眾多判例為公序良俗的判斷提供了豐富的素材。具體到合作開發合同中，司法實踐中鮮見以違反公序良俗為由而認定合同無效。

如果當事人欲通過協議解除或是約定解除的方式解除合同，其所達成的合意必須形成新的合同，而該合同的成立必須同時具備上述要件。當然上述要件齊備只是合同成立的要件，關于合同效力的判斷仍然需要結合合同法以及其他法律關于合同效力的規定來判斷。具體到合作開發合同而言，當事人如果想通過約定解除或協議解除合作開發合同，也必須具備上述要件。合同的意定解除是私法自治原則的體現，因此當事人可以依法自由約定或協商解除合同的事由。

本案中，甲房地產公司主張解除合同，但是誠如法院判決書中所稱：當事人可以協商解除合同，或在約定的解除條件成就，或法定解除條件出現時，當事人可以解除合同。本案當事人在合同中沒有約定解除的條件，在合同履行過程中也未協商解除合同。因此，本案中不存在協商解除或約定解除的情形。

2、法定解除

所謂法定解除是指合同的解除條件由法律直接加以規定。根據《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形?！?/p>

根據上述合同法第九十四條之規定，除第五項規定的兜底條款之外，根據產生的原因不同，法定的合同解除事由可以分為兩類，分別是（1）因合同目的不能實現而法定解除合同，原因有不可抗力和當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為的情形；（2）當事人不履行或遲延履行主要債務。兩者的區別在于前者更加注重客觀上之合同目的不能實現，而后者更注重不履行或不積極履行合同義務的當事人一方的主觀狀態，而不問該行為是否會導致合同目的難以實現。下面將分別對《合同法》第九十四條規定的法定解除事由進行分析。

（1）因不可抗力致使不能實現合同目的。若當事人意欲通過該規定主張合同的法定解除，需滿足下述要件：

①必須存在不可抗力。根據民法學說，所謂不可抗力是指不能預見、不能避免以及不能克服的客觀情況。如地震、洪水、戰爭等。

②合同目的不能實現。此處的合同目的需要結合合同類型加以判斷。如根據《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第23條之規定：“因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！?/p>

此處當事人可以請求解除合同的原因就在于商品房買賣合同的主要目的在于即轉移商品房所有權。如果商品房買賣合同不能繼續履行，那么該合同的目的也就難以實現，此時當事人主張解除合同自屬正當。

③不可抗力和合同目的不能實現之間具有因果關系。如果該合同目的的不能實現并非是由不可抗力導致的。那么即使合同目的不能實現，當事人也不能以此為由主張解除合同。當然當事人可以其他事由主張解除合同。

④雙方當事人均有權主張解除合同。當合同目的不能實現時，當事人訂立合同時的合意基礎也就不復存在，且當事人對不能實現合同目的均無過錯，故而當事人均可主張解除合同。最后，根據我國《合同法》規定，因不可抗力導致合同目的不能實現時，當事人可以通過行使解除權的方式來解除合同，合同并不自動解除。

具體到合作開發合同而言，因不可抗力導致合作開發合同的目的難以實現的事由有多種，典型的如可能因自然災害導致以使用權出資的土地失去開發價值等。在實踐中經常會出現的一種情形是在簽訂了土地出讓合同之后，政府因為特殊事由主張收回土地。政府收回土地的行為往往會直接導致合同目的不能實現，政府收回土地的行為是否屬于不可抗力在實踐中光有爭議。

廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民二提字第15號民事判決書中認為“政府在行使社會經濟文化管理職能過程中針對具體事務作出的決策，其出發點是為了社會公共利益，不宜認定為不可抗力事件。”我們認同這種觀點。而且政府在收回土地時往往會給予當事人一定的補償，當事人的損失也可得到部分補償，這不同于不可抗力中當事人的損失得不到補償。

（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。民法學說將其稱為拒絕履行，是指債務人能夠履行卻以明示或者默示的方式表示不履行債務的意思。它作為合同解除的條件，要滿足以下三個條件：

①債務人有過錯。此處的過錯是指債務人有主觀上不履行合同的意思。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。債務人在履行期限屆滿之前明示或默示不履行主要債務，顯然是對合同義務的違反，主觀上具有過錯。

②拒絕履行行為違法。有時候當事人的拒絕履行行為具有法律上的正當性，此時該拒絕履行行為并不導致產生對方當事人的解除權。如拒絕履行的合同當事人屬于正當行使《合同法》第六十六條規定的同時履行抗辯權、第六十七條規定的先履行抗辯權或第六十八條規定的不安抗辯權。

③有履行能力。如果拒絕履行合同的當事人喪失了履行能力，則不能依據該規定主張解除合同；但仍可根據其他規定主張解除合同或主張違約責任。

④無過錯一方享有解除權。

（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行。遲延履行，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。若當事人要根據該規定主張解除合同，需要滿足一下條件：

①遲延履行的的是主要債務。對于主要債務的性質和種類，可以有“質”和“量”兩個方面的觀察。在“質”的方面，主要債務是指實現合同目的必須履行的給付義務，主要債務原則上只包括主給付義務，不包括從給付義務，如最高人民法院在（2002）民四終字第3號判決書中指出：工具公司已將作為出資的設備和房產交合資公司實際使用，只有少部分房產未辦理過戶手續，其履行了主要債務而不是不履行主要債務。在“量”的方面，主給付義務若不可分，則主債務自然指債務的全部，若可分，則要根據不同情況具體確定該主要債務究竟是指全部債務還是部分債務。

②經催告后在合理期限內仍未履行。即使對方當事人遲延履行主要債務，也不發生合同當然解除的效果。主張解除合同的一方必須先催告，只有在對方當事人經催告后在合理期限內仍未履行才可主張解除合同。

（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。該規定側重關注合同目的能否實現。當事人一方如果遲延履行合同，導致合同目的不能實現，他方當事人可以不經催告徑直請求解除合同，這區別于第三款的規定。此處的“合同目的”與第一款規定的“合同目的”當作相同理解。

一般認為，合同目的是是指合同雙方通過合同的訂立和履行最終所期望得到的東西或者達到的狀態。對于合同目的是否不能實現的判斷需結合具體種類的合同和個案情況來加以認定。具體就合作開發合同而言，合同目的應該在于合作開發開發房地產項目。如果當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使合作開發房地產的目的落空，那么應當認為合同目的不能實現。如合同內容大部分得到履行的，即不符合該法定解除的條件。

如最高人民法院（2011）民二終字第122號民事判決認定：受讓方已支付了一半以上的轉讓價款，接受了《采礦證》等約定的辦理股權過戶的條件，轉讓方和公司明確表示隨時可以辦理過戶手續，對當事人提出的解除合同的請求應不予支持。

本案中，乙房地產公司違章建設的行為并不屬于《合同法》第九十四條規定的法定解除事由。雖然乙房地產公司違章施工，但行政主管部門對違章建筑尚未做出最后處理，合同目的是否能夠實現尚不確定。因此，甲房地產公司以合同目的不能實現為由主張解除合同于法無據。

來源：無訟閱讀    作者：何?。ㄖ袊ù髮W）