實務分析：①

在不動產登記中心成立之前，房產和土地的登記機關是分離的。且很長一段時間兩套系統信息并不共通，這一現狀常常出現土地和房產分別設立抵押并完成登記的情形，房地分離的客觀現狀經常出現。如果出現房產抵押人和土地抵押人非同一主體的情形，如何判斷權利人，在物權法實施實務中有所爭議。

不過本文援引案例表明：雖然物權法明確了“房地一體原則”，在該法律生效之前房地一體原則在擔保法和城市房地產管理法也均有體現，在物權法之前發生的房地分離情形，仍應當堅持“房地一體”原則，根據登記時間先后確定權利人。

本案例對物權法之前的問題具有現實指導意義，特此推薦。

裁判要點

借款人將自己的房屋抵押給銀行，該房屋占用范圍內的建設用地使用權應視為一并抵押，在該房屋抵押抵押登記期間，即使案涉房屋所占用土地的土地使用權又被抵押給其他債權人并辦理了抵押登記，對該土地使用權的抵押權并不能有效設立。

吉林省信用擔保投資集團有限公司、吉化集團吉林市星云化工有限公司抵押權糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2017)最高法民申3643號

再審申請人(一審被告、二審上訴人)：吉林省信用擔保投資集團有限公司。住所地：吉林省長春市人民大街****號。

法定代表人：何志福，該公司董事長。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：吉化集團吉林市星云化工有限公司。住所地：吉林省吉林市龍潭區星云路**號。

法定代表人：于廣臣，該公司董事長。

委托訴訟代理人:王振廷，該公司員工。

一審被告：吉林市京泰化工有限責任公司。住所地：吉林省吉林經濟技術開發區七家村。

法定代表人：劉鳳文，該公司董事長。

再審申請人吉林省信用擔保投資集團有限公司(以下簡稱擔保公司)因與被申請人吉化集團吉林市星云化工有限公司(以下簡稱星云公司)，一審被告吉林市京泰化工有限責任公司(以下稱京泰公司)抵押權糾紛一案，不服吉林省高級人民法院(2016)吉民終458號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

擔保公司申請再審稱：(一)原審判決認定事實錯誤。1.原審判決對星云公司、京泰公司與中國農業銀行吉林市分行西勝支行(以下簡稱西勝支行)于2004年12月19日簽訂《資產購買及債務轉讓協議書》(以下簡稱《協議書》)的法律后果的認識存在錯誤。星云公司簽訂該《協議書》的目的為購買京泰公司的5條生產線及備品、9處房產及5萬平方米土地使用權。簽訂《協議書》后，星云公司并未積極要求履行該協議，而在2005年底上述資產經生效法律文書確權給西勝支行，以及2006年9月1日京泰公司將《協議書》所涉土地使用權抵押給擔保公司后，于2007年提起另案訴訟，主張繼續履行《協議書》，而吉林省高級人民法院、吉林省吉林市中級人民法院(以下簡稱吉林中院)錯誤判決繼續履行該《協議書》。星云公司已于2005年底以其行為確認《協議書》解除。退一步講，即使該《協議書》仍然有效，應當繼續履行，因案涉設備與房產已抵償給西勝支行并過戶，案涉土地使用權已于2006年9月1日抵押給擔保公司，星云公司也僅能要求京泰公司承擔不能履約的違約責任，而不能主張設備與房產抵償給西勝支行、土地使用權抵押給擔保公司的行為無效。2.原審判決對《協議書》相關內容有重要遺漏，導致對案涉5萬平方米土地使用權是否已抵押給西勝支行作出錯誤判斷。《協議書》第四條內容表明，星云公司、京泰公司、西勝支行對案涉5萬平方米土地使用權未抵押給西勝支行是明知且認可的，三方議定如果京泰公司未來不能將土地使用權過戶至星云公司名下，則星云公司只承擔2000萬元的轉貸義務。即，如轉讓資產不包括5萬平方米土地使用權，則轉讓價款為2000萬元。(二)原審判決適用法律錯誤。1.京泰公司將案涉9處房產抵押給西勝支行的2003年8月20日，以及京泰公司將案涉5萬平方米土地使用權抵押給擔保公司的2006年9月1日，《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)并未開始施行，原審判決適用物權法第一百八十二條規定，認定“2003年8月20日，涉訴9處房屋在為西勝支行設定抵押時，9處房屋范圍內的土地使用權亦已抵押”，適用法律不當。2.京泰公司取得國有(出讓)土地使用權證后，有權處分其土地使用權，不存在無權處分的情形。擔保公司也無從知曉京泰公司有所謂“無權處分”的情況，擔保公司與京泰公司簽訂抵押合同并辦理抵押登記時物權法尚未實施，原審判決適用物權法第一百零六條不當。3.本案應適用《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《劃撥土地使用權管理暫行辦法》等規定，認定京泰公司與西勝支行簽訂的9處房屋抵押合同無效。(三)原審判決對案件的分析評判有誤。1.未認定《協議書》關于5萬平方米土地使用權轉讓為附條件轉讓，其前提為京泰公司已交納完土地出讓金及安置費，并可用于銀行貸款抵押擔保。2.未認定《協議書》已經于吉林中院作出(2005)吉中執字第117號民事裁定將《協議書》項下資產抵債給西勝支行的2005年11月30日解除。3.星云公司于2013年12月3日取得案涉房產所有權，而案涉5萬平方米土地使用權并未抵押給西勝支行，而是抵押給擔保公司，且本案并不存在物權法第九條規定的“法律另有規定”的情形，房屋占用范圍內的土地使用權并不當然隨著星云公司取得上述房產所有權而轉移。(四)擔保公司與京泰公司訂立的抵押合同并不違反《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，經抵押登記，即發生法律效力。抵押行為的有效性依賴于抵押合同的有效性，抵押合同的效力，并不與本案無關。綜上，請求依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定，對本案進行再審。

星云公司提交意見稱：(一)《協議書》的效力經人民法院生效判決確認，擔保公司無權對生效判決提出質疑。(二)擔保公司主張《協議書》已解除無事實依據。2009年2月19日，吉林省吉林市船營區人民法院將案涉設備、物品及廠房執行給星云公司，并進行了公證，自此星云公司對案涉土地一直占有并使用。2013年12月3日，星云公司通過執行程序取得案涉土地上9處房產證。擔保公司主張合同已解除，嚴重背離客觀事實。(三)擔保公司的抵押擔保行為過錯明顯。案涉5萬平方米土地上的房產、設備早已抵押給西勝支行，并于2005年被執行給該行。2013年10月，西勝支行才申請解除房產的他項權利。擔保公司在辦理抵押時明知或應知案涉5萬平方米土地上存在房產，且被執行給他人，仍然將案涉5萬平方米土地辦理抵押登記，過錯明顯。(四)原審判決適用法律正確。原審判決適用的物權法第一百八十二條規定，與《中華人民共和國擔保法》第三十六條、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定內容一致，適用法律并無不當。綜上，請求駁回擔保公司的再審申請。

本院經審查認為，本案為抵押權糾紛。根據擔保公司的再審申請，本案審查的重點是:京泰公司將案涉5萬平方米土地使用權抵押給擔保公司的行為是否有效，原審判決是否存在認定案件基本事實缺乏證據證明、適用法律錯誤的情形。

原審查明如下事實：1.2004年12月19日，京泰公司、星云公司、西勝支行簽訂《協議書》約定，由星云公司購買京泰公司包括房產及案涉5萬平方米土地使用權在內的資產，星云公司以承擔京泰公司貸款的方式支付價款，西勝支行通過訴訟執行程序將上述資產轉移到星云公司名下。2.《協議書》約定的房產設定他項權利，9處房屋檔案記載抵押權設定日期為2003年8月20日。3.2005年3月31日，西勝支行因借款合同糾紛以京泰公司為被告提起訴訟，吉林中院于2005年5月25日作出(2005)吉中民二初字第36號民事判決，判令京泰公司償還西勝支行貸款本金2567萬元及利息，逾期未償付，西勝支行則以抵押物變價所得價款優先受償。該案進入執行程序后，由于拍賣標的經三次拍賣后流拍，吉林中院于2005年11月23日作出(2005)吉中執字第117號民事裁定，將京泰公司的房屋及相關機器設備確權給西勝支行，抵償借款。4.2007年11月22日，星云公司以西勝支行、京泰公司為被告提起訴訟，請求判令兩被告繼續履行三方簽訂的《協議書》并賠償因不履行協議而給其造成的損失。吉林省吉林市船營區人民法院于2008年4月22日作出(2007)船民二初字第577號民事判決,認定《協議書》合法有效，判令該判決生效后一個月內將《協議書》履行完畢。2013年7月19日，吉林省吉林市船營區人民法院作出(2008)船民執字第342號執行裁定，裁定(2005)吉中執字第117號民事裁定所涉財產歸星云公司所有。2013年12月3日，上述房屋的所有權變更至星云公司名下。5.2006年6月，京泰公司分別向交通銀行吉林分行、吉林市商業銀行營業部貸款，由擔保公司提供擔保，擔保公司與京泰公司簽訂《反擔保抵押合同》。2006年8月31日，京泰公司取得包括案涉土地在內的國有土地使用證。2006年9月1日，包括案涉土地在內的土地設定他項權利，權利人為擔保公司。擔保公司代償貸款后，申請對京泰公司財產強制執行，吉林中院委托拍賣公司對包括上述土地使用權在內的財產進行公開拍賣，星云公司提出書面異議，在拍賣時，預留案涉5萬平方米土地未予執行。從本案上述事實看，擔保公司與京泰公司就案涉5萬平方米土地使用權簽訂《反擔保抵押合同》并辦理抵押登記的2006年9月1日，該土地上9處房屋已于2003年8月20日抵押給西勝支行，并于2005年11月23日由吉林中院根據生效判決確權給西勝支行。星云公司亦通過生效判決和執行裁定取得上述房屋所有權。因此，本案形成案涉5萬平方米土地和地上建筑物相分離的客觀情況。2007年修正之前的《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”;《中華人民共和國擔保法》第三十六條第一款規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。”盡管案涉抵押行為發生在物權法實施之前，但物權法第一百八十二條第一款、第二款關于“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”的規定，與《中華人民共和國城市房地產管理法》《中華人民共和國擔保法》上述規定相一致，原審判決適用該條規定雖存在一定瑕疵，但是認定京泰公司于2003年8月20日以9處房產為西勝支行設定抵押時，該9處房屋占用范圍內的土地使用權亦已抵押，2005年11月23日，(2005)吉中執字第117號民事裁定將9處房屋確權給西勝支行時，該房屋占用范圍內的案涉5萬平方米土地使用權亦歸西勝支行所有，京泰公司于2006年9月1日將9處房屋占用范圍內的土地使用權抵押給擔保公司，屬于無權處分行為，并無不當。京泰公司于2003年8月20日以9處房產為西勝支行設定抵押，西勝支行于2013年7月30日申請對房屋抵押權注銷登記，對此，擔保公司在辦理土地使用權抵押登記時應當知曉，但其未盡到合理注意義務。原審判決認為擔保公司雖然辦理抵押登記，但是其并非善意取得抵押權，認定不能取得對案涉5萬平方米土地使用權的抵押權，亦無明顯不妥。

綜上，擔保公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回吉林省信用擔保投資集團有限公司的再審申請。

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