1．哪些情形下的建設工程施工合同無效？

　　具有下列情形之一的建設工程施工合同，人民法院應當根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招投標而未招投標或者中標無效的；（四）轉包、違法分包建設工程的；（五）法律、行政法規規定的其他情形。

　　承包人超越資質登記許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　2．未取得建設審批手續的建設工程施工合同的效力何認定？

　　未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效。但在審理期間取得建設用地使用權，辦理了相應審批手續或者經行政主管部門批準建設且已經竣工驗收合格的，應當認定為有效。

　　建設單位未領取施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

　　3．如何認定轉包？

　　轉包是指建筑施工企業承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他企業或個人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認定為轉包：

　　（一）建筑施工企業未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

　　（二）建筑施工企業不履行管理義務，只向實際施工企業或個人收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備由實際施工企業或個人采購的；

　　（三）勞務分包企業承包的范圍是建筑施工企業承包全部工程，勞務分包企業計取的是除上繳給建筑施工承包企業管理費之外的全部工程價款的；

　　（四）建筑施工企業通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他企業或個人施工的；

　　（五）法律、行政法規規定的其他轉包情形。

　　4．如何認定違法分包？

　　違法分包是指建筑施工企業承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他企業或個人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認定為違法分包：

　　（一）建筑施工企業將工程分包給個人的；

　　（二）建筑施工企業將工程分包給不具備相應資質的企業的：

　　（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，建筑施工企業將其承包的部分工程交由其他企業施工的；

　　（四）施工總承包企業將除鋼結構工程以外的房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他企業的；

　　（五）專業分包企業將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

　　（六）勞務分包企業除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

　　（七）法律、行政法規規定的其他違法分包情形。

　　5．如何認定借用資質（掛靠）?

　　借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。

　　前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

　　審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

　　（一）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

　　（二）借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的：

　　（三）借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的：

　　（四）出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的：

　　（五）施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的；

　　（六）法律、行政法規規定的其他借用資質（掛靠）情形。

　　6．如何認定內部承包？

　　建筑施工企業將其承包的全部或部分工程交由其下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業職工個人承包施工，建筑施工企業對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內部承包。

　　審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包：

　　（一）合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

　　（二）發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

　　（三）承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

　　（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

　　（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

　　（六）承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

　　內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人建筑施工企業。

　　7．如何認定勞務分包？

　　勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將其包工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發包給具有相應勞務資質的勞務作業承包人完成的行為。

　　審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于勞務分包：

　　（一）勞務作業承包人具有勞務分包企業資質；

　　（二）分包內容是勞務作業而不是工程本身；

　　（三）勞務作業承包人一般僅提供勞務作業，施工技術、工程主要材料、大型機械、設備等均由總承包人或者專業承包人負責；

　　（四）勞務費用一般是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算，不發生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。

　　8．如何認定是否屬于必須招投標的建設工程？

　　最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第一條第（三）項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2 000年第3號令）的相關規定予以確定。法律、行政法規有新規定的，適用新規定。

　　法律、行政法規規定不是必須進行招投標的建設工程，但當事人自愿進行招投標的，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。

　　9．如何認定“黑白合同”實質性內容不一致？

　　招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等內容的，應當認定為“建工司法解釋》第二十一條規定的與經過備案的中標合同買質性內容不一致。當事入主張按照該變更后的合同結算工程價款的，不予支持。

　　中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經過備案的中標合同的實質性內容。發包入主張按照該承諾內容結算工程價款的，不予支持。

　　建設工程施工合同履行過程中，因設計變更、建設工程規劃調整等非雙方當事人原因，且無需重新進行招投標并備案的，當事人通過簽訂補充協議、會談紀要等形式對工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等合同內容進行合理變更或補充的，不應認定為與經過備案的中標合同“實質性內容不一致”，當事入主張以該變更或補充內容結算工程價款的，應予支持。

　　10．如何認定當事人約定的保修期限的效力？

　　建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省相關行政主管部門規定的最低期限的，該約定應認定無效。

　　11．如何認定小型建筑工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力？

　　施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。

　　前述合同對質量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關內容處理。

轉自：房地產及建筑工程法律實務

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