導(dǎo)語：醫(yī)務(wù)人員在診療過程中應(yīng)盡到合理診療義務(wù)，履行義務(wù)瑕疵將導(dǎo)致賠償責任，但此義務(wù)是有一定的限制的，患者在醫(yī)療行為中也將承擔一部分風(fēng)險責任。

一、有風(fēng)險的醫(yī)療行為如果是在征得患者及其親屬同意后實施的，風(fēng)險責任應(yīng)由患者及其親屬承擔

——鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案(南京市中級人民法院二審民事判決書)

 裁判摘要：公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)機構(gòu)履行醫(yī)療服務(wù)合同時，在非緊急情況下，未經(jīng)同意擅自改變合同雙方約定的醫(yī)療方案，屬于《合同法》第107條規(guī)定的履行合同義務(wù)不符合約定的行為。

南京市中級人民法院認為：當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。鄭雪峰、陳國青現(xiàn)雖無直接證據(jù)證明雙方約定采取ISCI治療技術(shù)，但其所提交的2002年9月25日的交費單據(jù)表明，人民醫(yī)院是按照ISCI技術(shù)的收費標準收取的醫(yī)療費：電話錄音及鄭雪峰、陳國青致人民醫(yī)院醫(yī)務(wù)處的信件中均提到他們原來是要求采取ISCI技術(shù)進行治療；人民醫(yī)院提交的2002年9月9日“ivf促排卵治療記錄單”中亦記載了擬行治療為ISCI 。上述間接證據(jù)相互印證，可以認定鄭雪峰、陳國青與人民醫(yī)院口頭約定采取ISCI技術(shù)進行人工輔助生育治療，人民醫(yī)院應(yīng)當按照雙方的約定全面履行醫(yī)療服務(wù)合同。履行醫(yī)療服務(wù)合同時，在非緊急情況下，醫(yī)院在未經(jīng)過患者或其代理人同意的情況下，擅自改變雙方約定的醫(yī)療方案，屬于《合同法》第107條規(guī)定的履行合同義務(wù)不符合約定的行為。在本案中，人民醫(yī)院為鄭雪峰、陳國青治療過程中，在未出現(xiàn)需要緊急搶救等非常狀態(tài)的情況下，未經(jīng)鄭雪峰、陳國青同意，擅自改變治療方案。人民醫(yī)院的行為，屬于履行合同義務(wù)不符合約定，由此造成合同相對方的損失，依法應(yīng)當承擔賠償損失的責任，一審法院對違約責任和具體損失的認定是正確的，據(jù)此所作的判決并無不當。人民醫(yī)院上訴理由不足，故不予支持。

 一一《最高人民法院公報》2004年第8期(總第94期)。

案例二：方金凱訴同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案(廈門市中級人民法院二審民事判決書)

裁判摘要：有風(fēng)險的醫(yī)療行為如果是在征得患者及其親屬同意后實施的，風(fēng)險責任應(yīng)由患者及其親屬承擔。

廈門市中級人民法院認為：第一次手術(shù)中清創(chuàng)不徹底與傷口感染并發(fā)骨髓炎之間存在因果關(guān)系，這是顯而易見的事實。判斷同安醫(yī)院應(yīng)否對此承擔責任，不僅要看二者之間的因果關(guān)系，更要看導(dǎo)致同安醫(yī)院不能履行徹底清創(chuàng)職責的原因是什么。正如多名醫(yī)學(xué)專家分析的，方金凱的傷情決定了如果要保住這條腿，客觀上難以一次徹底清創(chuàng)。“兩害相權(quán)取其輕、兩利相權(quán)取其重”，是人們面臨兩難問題時理智的選擇。保住這條腿，既是醫(yī)院更是患者的共同期望，因此當同安醫(yī)院預(yù)告手術(shù)后可能出現(xiàn)的并發(fā)癥時，方金凱及其親屬仍簽字同意手術(shù)。當預(yù)料的風(fēng)險出現(xiàn)后，方金凱閉口不談自己事先愿意承擔這個風(fēng)險，只想以徹底清創(chuàng)是醫(yī)院的職責為由追究醫(yī)院的責任，這樣的訴訟理由是不正當?shù)摹?/p>

從以上引述的手術(shù)記錄可以看到，被上訴人同安醫(yī)院對上訴人方金凱行植骨術(shù)時，除手術(shù)醫(yī)師外，還有正副助手各一名、護士一名、麻醉人員一名，記錄的手術(shù)全過程流暢、真實，符合操作規(guī)范，并無不當。方金凱沒有任何其他根據(jù)，僅以其在術(shù)后X光片中未發(fā)現(xiàn)植入新骨為由懷疑同安醫(yī)院的植骨術(shù)，申請切開活體進行探查，這樣的鑒定沒有必要，該申請不予采納。正如專家所言，骨髓炎并發(fā)骨頭壞死以及手術(shù)后過度運動造成的再次骨折，是使方金凱左下肢因骨頭重疊而短縮的原因。植骨術(shù)植入的新骨，只能加固骨折處的愈合，無法撐開骨折處的重疊。植骨術(shù)與腿短縮之間不存在因果關(guān)系，同安醫(yī)院不能因此承擔醫(yī)療事故責任。

綜上，當上訴人方金凱提起本案醫(yī)療損害賠償?shù)脑V訟后，被上訴人同安醫(yī)院已經(jīng)以充分的證據(jù)證明了事實真相，完成了舉證責任。一審認定的事實清楚，適用法律正確，判處適當，應(yīng)當維持。方金凱的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。

一一《最高人民法院公報》2004年第2期(總第88期)。

二、患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認定醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任

問：我們在審理一起醫(yī)療損害賠償糾紛案件時，患者對醫(yī)院提交的病歷提出了兩點異議，經(jīng)審查異議成立，患者以此為依據(jù)，要求判決醫(yī)院承擔侵權(quán)責任，是否應(yīng)當支持?

答：《侵權(quán)責任法》第61條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當按照規(guī)定填寫并保管相關(guān)病歷資料。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員書寫病歷，應(yīng)當符合《病歷書寫規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定。但是，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第54條的規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)責任的構(gòu)成，必須符合醫(yī)療行為、過錯、因果關(guān)系和損害后果的構(gòu)成要件。病歷書寫或保管存在過錯，不能滿足侵權(quán)責任的全部構(gòu)成要件，因而不能僅僅因患者提出的病歷異議成立，而認定醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。

根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第(8)項的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。而過錯與因果關(guān)系的認定，主要是通過記載醫(yī)療過程的文書資料即病歷來實現(xiàn)的。實踐中，由于醫(yī)療行為的專業(yè)性，醫(yī)療過錯以及因果關(guān)系的證明，一般還需要通過鑒定，而病歷也是進行鑒定的重要依據(jù)。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，如果經(jīng)質(zhì)證能夠認定醫(yī)院提交的病歷資料存在問題，應(yīng)當區(qū)別不同情況予以處理：對病歷問題不影響鑒定結(jié)論作出或醫(yī)療行為過錯及因果關(guān)系認定的，仍應(yīng)依據(jù)該病歷作出醫(yī)療行為是否存在過錯以及是否成立因果關(guān)系的認定；因病歷問題導(dǎo)致依據(jù)該病歷不能作出鑒定結(jié)論或難以認定醫(yī)療行為是否存在過錯以及是否成立因果關(guān)系的，則應(yīng)當由對病歷制作和保管負有責任的醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證不能的不利后果。因此，只有因患者提出的病歷異議成立，并因此導(dǎo)致不能依據(jù)該病歷作出醫(yī)療過錯及因果關(guān)系的認定，而患者又在接受治療后出現(xiàn)了人身損害后果的情況下，才可以通過推定醫(yī)療過錯及因果關(guān)系成立，最終認定醫(yī)療機構(gòu)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

——《患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認定醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第4輯(總第52輯)，人民法院出版社2013年版，第251頁。

三、對患者知情同意權(quán)的限制

對患者知情同意權(quán)的限制主要有以下幾個方面：

    1．患者的拒絕或者放棄

    患者對知情同意權(quán)的拒絕或者放棄，既可以表現(xiàn)為對知情權(quán)的拒絕或者放棄，又可以表現(xiàn)為同意權(quán)的拒絕或者放棄。而從邏輯的角度看，必是先有知情權(quán)的實現(xiàn)，后有同意權(quán)的行使，如果患者對知情權(quán)予以拒絕或者放棄，則無所謂同意權(quán)的行使。所以，如果醫(yī)務(wù)人員在履行向患者的告知義務(wù)時，患者因故予以拒絕或者放棄，則在事后以醫(yī)務(wù)人員侵害其同意權(quán)為由提出訴訟請求就不能得到支持。同樣，如果醫(yī)務(wù)人員履行了告知義務(wù)，患者知情后因故作出拒絕或者放棄同意繼續(xù)診療的決定，或者故意怠慢作出是否同意的決定，此時，因為是患者本身的原因拒絕知情或者同意，醫(yī)務(wù)人員沒有侵害患者的知情同意權(quán)，就不應(yīng)該承擔任何責任。

2．基于公共利益的強制治療行為

為了使公共利益以及他人利益免受正在發(fā)生的危險的侵害或者威脅，醫(yī)療機構(gòu)依照法律法規(guī)授權(quán)，可以對正在發(fā)生特殊疾病的患者在必要情況下強制行使救護和診療措施，而患者必須接受，無權(quán)拒絕。這就在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間形成了強制醫(yī)療關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)據(jù)此對患者展開救助和診療工作就屬于強制醫(yī)療行為。

3．醫(yī)務(wù)人員履行說明義務(wù)的自由裁量行為

所謂醫(yī)務(wù)人員履行說明義務(wù)的自由裁量行為，主要是指在醫(yī)療過程中醫(yī)務(wù)人員履行說明義務(wù)時，在向患者告知的內(nèi)容、對象、時機和方式上享有一定的選擇權(quán)。比如對一些可能對意志薄弱者產(chǎn)生有害后果的信息、患者已知的信息、明顯輕微不會對患者知情同意權(quán)造成損害的信息等，可不履行說明義務(wù)。

 ——奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責任法研究組編著：《(中華人民共和國侵權(quán)責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第401～402頁。

四、在法定情形下，醫(yī)療機構(gòu)未履行緊急救治義務(wù)應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任

醫(yī)療機構(gòu)沒有實施緊急救治義務(wù)是否承擔法律責任?在審判中處理這個問題首先要確定醫(yī)療機構(gòu)實施緊急救治行為的性質(zhì)。診療活動是醫(yī)療機構(gòu)與患者共同參與的活動，在該活動中，醫(yī)療機構(gòu)組織實施醫(yī)療救治，患者請求并獲得醫(yī)療救治，其目的是維護患者的生命健康利益(即法律上的生命健康權(quán))。生命健康是人的最重大利益，如果將醫(yī)療機構(gòu)實施醫(yī)療救治作為其一項權(quán)利，則醫(yī)療機構(gòu)不行使醫(yī)療救治權(quán)無須承擔法律責任；相應(yīng)地，患者需要獲得醫(yī)療救治時難以得到有效的法律保障，因此，醫(yī)療活動中患者請求并獲得醫(yī)療救治(包括緊急情況下請求并獲得醫(yī)療救治)應(yīng)當是患者的權(quán)利，醫(yī)療機構(gòu)買施醫(yī)療救治則是保障患者該權(quán)利的對應(yīng)義務(wù)。

生命垂危患者的病情特點要求醫(yī)療人員必須迅速實施救治，否則就會造成患者生命健康不可逆轉(zhuǎn)的嚴重損害，在法律上規(guī)定患者的緊急救治權(quán)是對人的生命健康價值至上的肯定，是非常必要的。所以，在生命垂危等緊急情況下，請求并獲得救治理應(yīng)是患者的權(quán)利，緊急救治權(quán)應(yīng)是患者的權(quán)利且應(yīng)是醫(yī)療機構(gòu)的義務(wù)。如果在法定情形下，醫(yī)療機構(gòu)沒有履行緊急救治的義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

——最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權(quán)責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第405～40 6頁。

五、醫(yī)務(wù)人員在診療過程中盡到合理診療義務(wù)的認定

 最高人民法院民一庭意見：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。醫(yī)務(wù)人員的合理診療義務(wù)，從反面理解，還包含其不得對于患者進行過度醫(yī)療的義務(wù)。

 附：審判指導(dǎo)

  一、“當時的醫(yī)療水平"的理解

 （略）

 二、過度醫(yī)療的認定

醫(yī)務(wù)人員的合理診療義務(wù)，從反面理解，還包含其不得對患者進行過度醫(yī)療的義務(wù)。過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反法定及約定義務(wù)，提供了超過患者實際需要的醫(yī)療服務(wù)，造成患者人身傷害及財產(chǎn)損失的行為。過度醫(yī)療是醫(yī)療侵權(quán)行為的一種類型，其構(gòu)成要件包括以下幾個方面：第一，過度醫(yī)療的行為主體必須是醫(yī)療機構(gòu)，其主體不包括非法行醫(yī)者、藥店服務(wù)人員。第二，醫(yī)療機構(gòu)提供了超過患者實際需要的醫(yī)療服務(wù)。如實施了不必要的檢查等等。此種醫(yī)療服務(wù)行為超出了治療疾病的實際需要，對疾病的診斷沒有積極效果，是多余且不合理的。第三，過度醫(yī)療行為造成患者損害，雖然有過度醫(yī)療行為，但沒有損害后果的，不屬于法律意義上的過度醫(yī)療。第四，過度醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。雖存在過度醫(yī)療行為。但患者的不良后果是由于患者體質(zhì)特殊、病情異常或者意外事件、不可抗力等原因?qū)е拢嗖粚儆卺t(yī)療過度。第五，醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，即醫(yī)療機構(gòu)違反了法律法規(guī)規(guī)定的合理診療義務(wù)。過度診療表現(xiàn)為過度檢查、過度診斷與過度治療。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：一是在醫(yī)療檢查方面，重復(fù)檢查、應(yīng)用高檔醫(yī)療設(shè)備作一般檢查以及進行不必要的檢查。二是在治療方面，小病大治，開大處方，用高價藥，濫用抗生素，延長療程或住院時間，誘導(dǎo)患者進行不必要的手術(shù)。三是在醫(yī)療保健方面，用高檔設(shè)備進行普通檢查，用吃補藥或補品的方式代替保健。

——最高人民法院民事審判第一庭：《醫(yī)務(wù)人員的合理診療義務(wù)》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判前沿》(第一輯)，人民法院出版社 2014年版，第152--155頁。

六、法院應(yīng)如何審查醫(yī)療機構(gòu)對藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的注意義務(wù)

盡管醫(yī)療機構(gòu)對患者來說要承擔嚴格責任，但如果醫(yī)療機構(gòu)對患者承擔法律責任以后，在確定醫(yī)療機構(gòu)和生產(chǎn)者的責任時，還是要考慮各自的過錯的。因此，法院需要審查醫(yī)療機構(gòu)的注意義務(wù)。作為藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的銷售者之一，醫(yī)療機構(gòu)在藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的購銷和對患者施用的環(huán)節(jié)中必須盡到合理的注意義務(wù)，這包括：(1)嚴格執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標識；  (2)統(tǒng)一進貨渠道，避免因“吃回扣”而購進“三無產(chǎn)品”或者偽劣產(chǎn)品；(3)不得施用禁止使用的產(chǎn)品和過期淘汰的產(chǎn)品；(4)不得偽造產(chǎn)地、冒用他人的廠名、廠址、認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志；(5)不得在產(chǎn)品中摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品；(6)正確使用醫(yī)用產(chǎn)品；  (7)建立購貨檔案以及嚴格的“進、銷、調(diào)、存"和施用管理制度；(8)建立醫(yī)療器械證據(jù)保全制度和事故調(diào)查制度。

在藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械損害賠償案件中也不要忽視指示缺陷。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》之規(guī)定，根據(jù)新產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，應(yīng)用中文相應(yīng)予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應(yīng)當在外包裝上標明，或者預(yù)先向消費者提供有關(guān)資料。

 ——最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權(quán)責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第418頁

七．對經(jīng)患者同意實施實驗性診療發(fā)生不良后果的責任承擔

在許多科研、教學(xué)醫(yī)院，經(jīng)常有經(jīng)過國家有關(guān)部門批準用于臨床試驗的藥物、試劑、治療儀器等在病人身上試用。對于患者簽字同意進行實驗診療發(fā)生不良后果的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔責任。但試用必須按試驗性診療的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，必須說明使用的目的及可能會產(chǎn)生的不良后果及副作用，必須征得患者本人同意，并簽訂協(xié)議書。

一一最高人民法院侵權(quán)責任法研究組編著：《(中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版。

八、醫(yī)療機構(gòu)可否以停電構(gòu)成不可抗力為由主張免責

按照《侵權(quán)責任法》第29條的規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。該條規(guī)定同樣適用于醫(yī)療損害責任。因此，如果在診療活動中發(fā)生不可抗力的情形導(dǎo)致患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)可以免除責任。但在實踐中出現(xiàn)停電致使手術(shù)無法進行從而導(dǎo)致患者損害，是否可以認定不可抗力，需要認真研究。在具備一定條件的醫(yī)療機構(gòu)，在實施手術(shù)時，應(yīng)該配有備用電源，停電不能構(gòu)成不可抗力。

一一最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權(quán)責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第423頁。

九、審理醫(yī)療損害賠償案件涉及鑒定的處理

醫(yī)療事故的鑒定人是否必須出庭?

問題：近年來，我們在審理醫(yī)療事故糾紛案件中發(fā)現(xiàn)，組織進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學(xué)會，常常以沒有先例為由，拒絕委派參與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家出庭接受當事人和法官的質(zhì)詢，并由此引發(fā)醫(yī)學(xué)會作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能否作為定案依據(jù)之爭。對此類鑒定的采信存在兩種意見：一種意見認為，對符合《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。如果當事人沒有證據(jù)反駁，就應(yīng)當作為進行醫(yī)療事故賠償?shù)囊罁?jù)；另一種意見則認為，比類鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種，需要經(jīng)庭審質(zhì)證后方能決定是否采信。因此。只要釋疑請求主體或合議庭提出，作為答疑主體的醫(yī)學(xué)會(鑒定人)必須出庭作證。因為涉及的專業(yè)技術(shù)性問題必須由鑒定單位進行說明，否則其所作出的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不能作為定案的依據(jù)。請問以上哪種意見正確?

《人民司法》研究組認為：醫(yī)療鑒定結(jié)論是證據(jù)的一種，應(yīng)當在法庭上出示，由當事人予以質(zhì)證。醫(yī)療鑒定結(jié)論經(jīng)法庭質(zhì)證確認后，具有證據(jù)效力。對于鑒定人是否必須出庭接受詢問，我國法律無明確規(guī)定，人民法院在審判實踐中不宜要求鑒定人必須出庭作證，如果當事人或法院對醫(yī)療鑒定結(jié)論中的相關(guān)問題存在疑問，人民法院可以去函要求鑒定機構(gòu)出具書面意見予以說明。當然對于鑒定結(jié)論是否采信，由人民法院根據(jù)案件的具體情況而定。因此，我們認為，醫(yī)療鑒定結(jié)論必須在法庭上出示并經(jīng)當事人質(zhì)證，人民法院可以要求鑒定機構(gòu)對于鑒定結(jié)論中的相關(guān)問題出具書面意見予以說明。鑒定人是否出庭不影響醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的采信與否。

——《人民司法?應(yīng)用》2010年第7期(總第594期)。