裁判要旨

根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”之規(guī)定，置換已抵押的土地使用權(quán)及嗣后注銷土地使用權(quán)證的行為，不具有對抗抵押權(quán)人的效力，不影響抵押權(quán)人對已抵押的土地使用權(quán)抵押權(quán)的行使。

案情簡介

一、建行分宜支行與江鋰科技于2014年10月28日至2015年2月6日簽訂三份《人民幣流動資金貸款合同》，借款10000萬元。

二、為保證債務(wù)的履行，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂《最高額抵押合同》，抵押物為三處土地使用權(quán)及其地上房屋，債權(quán)發(fā)生期間為2013年3月29日至2016年3月28日，最高限額1億元。雙方于2013年4月2日在分宜縣房產(chǎn)交易所辦理了房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，房屋他項權(quán)證載明土地證號，未單獨辦理土地使用權(quán)抵押登記。

三、上述合同簽訂后，建行分宜支行發(fā)放了貸款，共計10000萬元。江鋰科技僅支付部分利息。2015年10月29日，法院受理江鋰科技破產(chǎn)重整申請。

四、2015年8月，建行分宜支行向江西高院起訴，請求判令江鋰科技還本付息并對抵押的房產(chǎn)及土地享有抵押權(quán)。一審法院判決江鋰科技還本付息，建行對抵押房產(chǎn)享有抵押權(quán)，但對房屋占用土地使用權(quán)無權(quán)優(yōu)先受償。

五、建行分宜支行不服，上訴至最高法院。二審期間江鋰科技提交其與案外人簽訂的《資產(chǎn)置換協(xié)議》、《土地登記情況表》作為新的證據(jù)，證明案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，土地使用權(quán)證已經(jīng)注銷且已經(jīng)置換至案外人名下。最高法院二審改判建行分宜支行對抵押房產(chǎn)及其所占用的土地享有優(yōu)先受償權(quán)。

敗訴原因

本案中江鋰科技敗訴的原因有二：（1）房地分別抵押或僅抵押其中一項的，視為一并抵押；（2）未根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定滌除抵押權(quán)即置換已被法定抵押的土地使用權(quán)且注銷土地使用權(quán)證的，不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。本案一審法院認(rèn)定建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)不享有抵押權(quán)的原因是案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記。但最高法院從兩個方面論證建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)享有抵押權(quán)。第一，根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十條，以不動產(chǎn)進(jìn)行抵押而縣級主管部門對登記部門未作統(tǒng)一規(guī)定的，“當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”。本案中建行分宜支行在辦理房產(chǎn)抵押登記時注明了房產(chǎn)對應(yīng)的土地使用權(quán)證號，最高法院據(jù)此認(rèn)為案涉土地使用權(quán)已經(jīng)辦理了抵押登記。第二，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定，房地分別抵押或者經(jīng)抵押其中一項的，另一項視為一并抵押。因此，即使本案中建行分宜支行僅辦理了房屋抵押登記，其仍可根據(jù)上述規(guī)定對案涉土地使用權(quán)享有法定抵押權(quán)。在證成建行分宜支行對土地使用權(quán)享有抵押權(quán)的基礎(chǔ)上，最高法院根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，認(rèn)為江鋰科技置換已抵押土地使用權(quán)的行為未經(jīng)抵押權(quán)人同意并滌除抵押權(quán)，對抵押權(quán)人不發(fā)生效力。故雖然案涉土地使用權(quán)證已經(jīng)被注銷，仍不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。江鋰科技因此敗訴。

敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗總結(jié)

1、房地一致原則是不動產(chǎn)法律法規(guī)的一項基礎(chǔ)性原則，其核心內(nèi)涵在于土地使用權(quán)及其地上建筑物不得分別或單獨處分，分別或或者單獨處分的視為一并處分。此處的處分不僅指買賣、互易等以發(fā)生所有權(quán)變動為目標(biāo)的行為，也包括抵押行為。即房地分別抵押或僅抵押其中一項的，視為一并抵押。關(guān)于此問題，本書作者曾有多篇案例予以闡釋說明，茲不贅述。

2、除了房地一致原則以外，本案中另一個值得關(guān)注的點在于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)未作統(tǒng)一規(guī)定時不動產(chǎn)抵押登記的效力問題。為最大限度的維護(hù)抵押權(quán)人的利益，最高法院將房地登記部門在房屋他項權(quán)利證上注明土地使用權(quán)編號的行為也認(rèn)定為抵押登記。法律依據(jù)為《擔(dān)保法司法解釋》第六十條。根據(jù)該條規(guī)定，“以擔(dān)保法第四十二條第（二）項規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。”這一裁判觀點，在未建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度前有一定的參考價值，但在2014年底國務(wù)院頒布《不動產(chǎn)登記暫行條例》，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度。因此，此后非在國家統(tǒng)一確定的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理不動產(chǎn)抵押登記的，不能發(fā)生抵押登記的效果，抵押權(quán)不能設(shè)定。

3、根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第一款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓抵押物并滌除抵押權(quán)應(yīng)經(jīng)過以下程序：（1）征得抵押人同意；（2）將轉(zhuǎn)讓價款用以提前清償債務(wù)或提存。同條第二款規(guī)定，雖未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物，但以抵押所得清償債務(wù)的可滌除抵押權(quán)。因此，無論如何，滌除抵押物上的抵押權(quán)必須以清償?shù)盅何锼鶕?dān)保的債權(quán)為前提。在本案中，江鋰科技在案件審理期間將案涉土地使用權(quán)以資產(chǎn)置換的方式轉(zhuǎn)讓給了案外人并且注銷了土地使用權(quán)證。在通常情況下，土地使用權(quán)證被注銷（征收、自然災(zāi)害毀損等）后，抵押權(quán)已無所依附，抵押權(quán)人無法再行使抵押權(quán)。但最高法院認(rèn)為，因為抵押物未滌除抵押權(quán)，故即使土地使用權(quán)證因置換被注銷，仍不能對抗抵押權(quán)人，抵押權(quán)人權(quán)人對案涉土地使用權(quán)仍享有抵押權(quán)。對于債權(quán)人建行分宜支行而言，無異于起死回生。因此，對于抵押人而言，切勿以為注銷了在先的不動產(chǎn)登記即免除抵押義務(wù)；對于抵押權(quán)人而言，也切莫以為沒有了在先不動產(chǎn)登記登記就絕對喪失了抵押權(quán)。

相關(guān)法條

《物權(quán)法》

第一百八十二條　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

第一百九十一條　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

《擔(dān)保法司法解釋》

第六十條　以擔(dān)保法第四十二條第（二）項規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》

第五條下列不動產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：

（一）集體土地所有權(quán)；

（二）房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；

（三）森林、林木所有權(quán)；

（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（五）建設(shè)用地使用權(quán)；

（六）宅基地使用權(quán)；

（七）海域使用權(quán)；

（八）地役權(quán)；

（九）抵押權(quán)；

（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權(quán)利。

第七條  不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理；直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府可以確定本級不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理所屬各區(qū)的不動產(chǎn)登記。

跨縣級行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)分別辦理。不能分別辦理的，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)協(xié)商辦理；協(xié)商不成的，由共同的上一級人民政府不動產(chǎn)登記主管部門指定辦理。

國務(wù)院確定的重點國有林區(qū)的森林、林木和林地，國務(wù)院批準(zhǔn)項目用海、用島，中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地等不動產(chǎn)登記，由國務(wù)院國土資源主管部門會同有關(guān)部門規(guī)定。

以下為最高法院在二審判決“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：

本案二審爭議焦點為，建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)是否享有抵押權(quán)。

本案中，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂的《最高額抵押合同》，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。《最高額抵押合同》中約定的抵押物除案涉房屋外，還包括產(chǎn)權(quán)證號為分鄉(xiāng)國用（2009）第028號，分鄉(xiāng)國用（2013）第016號、第017號的土地使用權(quán)。協(xié)議簽訂后，雙方于2013年4月2日在分宜縣房產(chǎn)交易所辦理了房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，建行分宜支行取得鈐房他證分宜字第××號房屋他項權(quán)利證明書，該證明書內(nèi)“附記”中除載明房權(quán)證號外，還對上述土地證號進(jìn)行了記載。建行分宜支行上訴主張，根據(jù)分宜縣當(dāng)時關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記的辦公流程，對于附著有建筑物的土地，土地管理部門不負(fù)責(zé)辦理抵押登記，而由房屋管理部門統(tǒng)一辦理，出具抵押他項權(quán)證，在他項權(quán)證上載明土地使用權(quán)證號、收存抵押的房屋產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證原件，即視為辦理了土地使用權(quán)抵押登記。且即使未辦理土地使用權(quán)抵押登記，但已依法辦理了房屋抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定，抵押的效力及于房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。江鋰科技辯稱，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條雖規(guī)定“一并抵押”，但并未規(guī)定無須辦理抵押登記，案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，不發(fā)生抵押效力，且該土地使用權(quán)證已因置換被注銷，建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)不享有抵押權(quán)。本院認(rèn)為，《中華人民共和國物權(quán)法》第十條規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，但對不動產(chǎn)抵押登記機(jī)構(gòu)未作明確規(guī)定。《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門……。”二審?fù)徶校p方當(dāng)事人均確認(rèn)辦理案涉土地使用權(quán)抵押登記時，當(dāng)?shù)乜h級以上人民政府未明確規(guī)定具有地上定著物的土地使用權(quán)抵押登記的辦理部門。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第六十條“以擔(dān)保法第四十二條第（二）項規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”之規(guī)定，本案中，分宜縣房產(chǎn)交易所在頒發(fā)的房屋他項權(quán)證上記載土地證號的行為，具有對該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押登記的效力，足以產(chǎn)生公示的法律效果。

本案中，《最高額抵押合同》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，其中約定的抵押物明確包括案涉土地使用權(quán)在內(nèi)，雙方當(dāng)事人對該土地使用權(quán)作為抵押財產(chǎn)均有明確預(yù)期。即使案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”之規(guī)定，建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)亦享有抵押權(quán)。一審判決以未辦理抵押登記為由，判令建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)，認(rèn)定事實和適用法律均有不當(dāng)，本院予以糾正。

就案涉土地使用權(quán)證已被注銷是否影響建行分宜支行行使抵押權(quán)一節(jié)，根據(jù)本案已查明的事實，江鋰科技與江西江鋰新材料科技有限公司之間的《資產(chǎn)置換協(xié)議》，系2016年10月14日簽訂，發(fā)生在建行分宜支行的土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定之后，且該置換行為未經(jīng)建行分宜支行同意，江西江鋰新材料科技有限公司亦未代為清償債務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”之規(guī)定，江鋰科技置換案涉土地使用權(quán)及嗣后注銷土地使用權(quán)證的行為，不具有對抗建行分宜支行的效力，不影響建行分宜支行對案涉土地使用權(quán)抵押權(quán)的行使。

案件來源

中國建設(shè)銀行股份有限公司分宜支行、江西江鋰科技有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終40號]

延伸閱讀

劃撥土地被國土部門注銷土地使用權(quán)證后其上抵押權(quán)消滅

案例一：中國東方資產(chǎn)管理公司南京辦事處與無錫錫興鋼鐵股份有限公司借款合同糾紛上訴案[江蘇省高級人民法院（2012）蘇商終字第0128號]該院認(rèn)為：“東方公司南京辦對原829號土地證項下的土地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。

1、三星公司原829號土地證項下土地是國有劃撥土地，三星公司只是享有相應(yīng)的土地使用權(quán)。土地本身不存在法律上滅失的可能，但土地使用權(quán)系依據(jù)法律行為而設(shè)立，也會因為法律行為而消滅。2004年12月31日惠山國土局作出惠土資出（2004）67號《關(guān)于同意江蘇錫興集團(tuán)有限公司申請受讓國有土地使用權(quán)的通知》，明確原829號等土地證辦理注銷登記手續(xù)，其后惠山區(qū)政府、惠山國土局實際注銷了829號等土地證，三星公司因政府管理部門的注銷行為而不再享有該地塊的土地使用權(quán)。其后，政府管理部門又將原829號土地證項下的土地使用權(quán)出讓給他人，已形成一個新的土地使用權(quán)人。就權(quán)利的設(shè)立和消滅而言，三星公司對原829號土地證項下的土地使用權(quán)已經(jīng)歸于消滅，三星公司在喪失土地使用權(quán)過程中也未從中獲取補償。而抵押權(quán)是依賴對所抵押的財產(chǎn)本身及抵押物滅失后所得賠償金行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。三星公司喪失土地使用權(quán)后未獲得相應(yīng)補償金，東方公司南京辦的抵押權(quán)已不具備行使的條件，因此依附于原829號土地證項下的抵押權(quán)也歸于消滅。東方公司南京辦要求對原829號土地證項下的土地使用權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)的理由缺乏相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。至于政府部門注銷土地使用權(quán)證是否適當(dāng)及是否損害東方公司南京辦權(quán)益的問題，不屬于本案審理的范圍。

2、錫興集團(tuán)公司取得包括原829號等土地證項下的土地是基于政府的出讓行為，而非基于三星公司的轉(zhuǎn)讓行為，東方公司南京辦對錫興集團(tuán)公司取得的土地使用權(quán)不能行使優(yōu)先受償權(quán)。因錫興集團(tuán)改制的原因，惠山區(qū)政府、惠山國土局注銷了三星公司的土地使用權(quán)證，并將土地出讓給錫興集團(tuán)公司，三星公司在該土地上的權(quán)益歸于消滅。土地使用權(quán)出讓方是惠山國土局，受益人是惠山國土局和惠山區(qū)政府，而非三星公司和錫興集團(tuán)公司，故東方公司南京辦要求三星公司、錫興集團(tuán)公司對此承擔(dān)民事責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)。”