【法官提示】

黑白合同的適用對象既包括強制性招標項目，也包括非強制性招標項目但當事人履行了招投標程序的項目。只要當事人按照《招標投標法》的規(guī)定，通過招投標方式簽訂了建設工程施工合同，發(fā)包人和中標人就應當根據中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即“黑白合同”。

　　從《招標投標法》的有關規(guī)定看，對于兩份合同性質的認定，沒有將合同簽訂時間作為一個標準，只要針對同一工程的兩份合同在實質性內容方面不一致，其中有一份是中標合同或者根據中標文件簽訂的合同，就可以認定為“黑白合同”或者“陰陽合同”的情形。

　　工程因設計變更、規(guī)劃調整或者遇特殊地質情況等等客觀原因導致工程量擴大或者縮小、質量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人協(xié)商一致簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，修改后的合同可以作為結算工程價款的依據。

典型案例一：鴻順公司與森泰公司建設工程施工合同糾紛

　　裁判規(guī)則：工程價款屬于影響當事人基本權利義務的實質性內容，雙方在補充協(xié)議中對工程價款作了12%的讓利，應當認定為是對備案合同的實質性內容作了重大改變，而非一般的合同內容變更或其他條款的修改，根據《建設工程司法解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，故本案應當以備案的2009年12月30日的施工合同作為結算工程價款的依據。

　　【法官提示】依據《招標投標法》第四十六條、《建設工程司法解釋》第二十一條之規(guī)定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。同時，中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐獻等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容，屬于無效。另外，關于非招標投標項目，承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本的，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。當然，并非任何的讓利承諾均發(fā)生對工程價款實質性變更，需要結合工程情況、具體讓利幅度等予以衡量。

典型案例二：萬廈公司與旺祥公司建設工程施工合同糾紛

　　裁判規(guī)則：就合同的備案而言，政府規(guī)定對建設工程的招投標合同需要進行備案，它關系到該合同項目涉及社會公共利益和公共安全，因此，對該類合同要依法采取有效的監(jiān)管措施，以保障公共利益和安全，維護工程建設市場的交易規(guī)則和交易秩序。但除法律另有明確規(guī)定外，中標合同是否已經備案通常不能作為合同生效的標志。

　　【法官提示】合同備案只是行政管理的措施，屬于行政管理范疇，違反備案管理制度應當受到行政處罰，不會對合同效力產生影響。

　　【法官提示】對于所涉合同是否為黑白合同，合同是否無效，人民法院可以主動進行審查，而不必遵循不告不理的訴訟原則。有觀點認為，關于“黑白合同”的法律效力問題，《建設工程司法解釋》第二十一條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。筆者不認同該觀點，因為對合同效力的認定屬于法院職權行為，主動審查合同的效力是法律賦予法官的權限。

典型案例三：牡丹園公司與中苑公司建設工程施工合同糾紛

　　裁判規(guī)則：本案所涉及的兩種合同屬于典型的“黑白合同”。當事人在中標合同之外另行訂立合同，且在補充協(xié)議中約定按未備案合同履行，但由于該行為違反了法律強制性規(guī)定，因此雙方的約定無效。另一方面，本案備案合同和未備案合同存在特殊情況，即備案合同在許多具體內容上欠缺，而未備案合同較為具體，具有可執(zhí)行性。未備案合同也是對備案合同的補充和細化，因此，未備案合同中與備案合同實質性內容不沖突的其他條款的效力應予以認定。而實質性不同之處應以備案合同為結算依據。

　　【法官提示】法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經過法定程序，黑合同雖然可能是當事人的真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更白合同的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同;但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。

典型案例四：萊鋼公司與普勻豐公司建設工程施工合同糾紛

　　裁判規(guī)則：雙方當事人在招標投標前即就投標價格等實質性內容進行約定并簽訂工程承包框架協(xié)議，雙方所履行的招投標程序屬于先定后招的虛假招標行為，違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，在中標合同訂立前簽訂的工程承包框架協(xié)議無效，此后雙方履行招標投標程序所訂立的施工合同亦無效。工程承包框架協(xié)議雖然也是無效的，但系雙方當事人真實意思表示，且是雙方實際履行的合同，根據《建設工程司法解釋》第二條之規(guī)定，應當作為工程價款結算的依據。

　　【法官提示】確定參照合同約定結算工程價款考慮的主要因素是，合同約定的工程價款數額是雙方當事人的真實合意，與締約時的市場行情相符，按照這一標準結算工程價款，利于當事人接受裁決結果。同時，可避免采用委托鑒定方式，增加當事人訴訟成本，延長案件審理期間，增加當事人訴累，符合訴訟經濟原則。

　　【法官提示】非強制性招標投標的建設工程，當事人未經招標投標程序，且雙方之間簽訂了兩份內容不一致的施工合同的，以實際履行的合同確定各方的權利義務。對實際履行的合同有爭議且又不能達成補充協(xié)議的，應當綜合當事人的陳述、施工的實際情況、簽約時間的先后、技術聯(lián)系單、會議紀要等證據審查認定實際履行的合同。

來源：民商法律智庫

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