建設(shè)工程施工合同是一種非常復(fù)雜的合同，合同的效力問題涉及方方面面。同時，鑒于建設(shè)工程施工在國民經(jīng)濟中的地位，它又是一種非常重要的合同。建設(shè)工程施工合同的效力問題是該合同研究中的基礎(chǔ)問題，而建設(shè)工程施工合同無效時的處理則是法律實務(wù)中經(jīng)常面對的問題。因此，如何處理建設(shè)工程施工合同無效時的法律糾紛、有效解決建設(shè)工程施工合同無效時的法律問題，對司法律實務(wù)工作具有重要意義，筆者將結(jié)合法律實踐，探析建設(shè)工程施工合同無效時的法律實務(wù)問題。

一、建設(shè)工程施工合同無效的認定

(一) 建設(shè)工程施工合同效力探析的法律背景

伴隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，國家對建筑和房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控、監(jiān)管力度越來越大。為了規(guī)范建設(shè)工程施工合同的文本，2013年國家住建部、國家工商局聯(lián)合發(fā)布使用2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。2017年5月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部又印發(fā)了《建筑業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》。因此，12年前的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)不能完全適應(yīng)國民經(jīng)濟發(fā)展的需要，在此背景下，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）應(yīng)運而生，以便更好地服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定，更好地解決建設(shè)工程施工中的糾紛。而建設(shè)工程施工合同無效時的處理則是法律實務(wù)中經(jīng)常面對的問題，不得不將出臺新的司法解釋提上討論議程。

(二) 建設(shè)工程施工合同無效的法律認定

建設(shè)工程施工合同屬于合同的一種，其無效的情形亦同于合同無效的情形。合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同當(dāng)然不發(fā)生效力。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形有五種，這五種情形同樣適用于建設(shè)工程施工合同無效的情形。具體到建設(shè)工程施工合同中來說，除《合同法》中的五種一般情形外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條補充規(guī)定了五種具體情形，分別是(1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(2) 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3) 建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；(4) 非法轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同；(5) 違法分包的建設(shè)工程施工合同。現(xiàn)行的法律中囊括了以上合同無效的情形，建設(shè)工程施工合同的無效即可依此認定。

在（2014）合民一終字第01826號聊城市黃河工程局、陳李奇與和田地區(qū)吉音水利樞紐工程建設(shè)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案中，陳李奇作為個體公民，不具有承包建設(shè)施工工程的資質(zhì)，卻承包國家的水利建設(shè)施工工程，屬于承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的情形。再如在（2014）民一終字第310號中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，因投標(biāo)方以他人名義投標(biāo)，弄虛作假，騙取中標(biāo)，導(dǎo)致中標(biāo)無效，從而導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

(三) 建設(shè)工程施工合同中黑白合同法律效力的認定

建設(shè)工程施工合同中的黑白合同即“陰陽合同”，即出現(xiàn)了兩份合同，而兩份合同的內(nèi)容不一致。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的第21條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)該以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”此規(guī)定意為白合同有效，黑合同無效，但是該規(guī)定沒有規(guī)定兩個合同的性質(zhì)，也沒有明確規(guī)定各自的效力如何，只是規(guī)定了結(jié)算的依據(jù)。[注1]在法律實務(wù)中，此規(guī)定不能從根本上解決黑白合同的效力問題。

造成黑白合同的原因是多方面的，應(yīng)從合同簽訂的具體情形入手，分析黑白合同的效力。建設(shè)工程合同往往都是數(shù)額巨大的合同，影響簽定建設(shè)工程施工合同的因素是多方面的，包括市場、制度等。黑白合同的產(chǎn)生既有違反誠實信用規(guī)避法律的不良動機，也是建筑行業(yè)在目前體制機制下生存的無奈選擇。在我國目前的建筑工程市場中，招標(biāo)方掌握資源，往往在招投標(biāo)中占據(jù)主導(dǎo)地位。如我國的強制招投標(biāo)機制，把商品房等房地產(chǎn)項目統(tǒng)統(tǒng)界定為“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，從而也使之被納入到強制招投標(biāo)的范疇。如此一來，使得私人之間的招投標(biāo)也受到很多限制。因此，不能對規(guī)避法律的“黑合同”一概采取否定的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)針對“黑合同”規(guī)避的法律性質(zhì)進行具體判斷。[注2]如果黑合同體現(xiàn)的是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，且未侵害國家、社會、他人的合法權(quán)益，那么黑合同也應(yīng)受到法律保護，認定黑合同為有效合同。如果黑合同侵害了國家、社會、他人的合法權(quán)益，那么即使其是雙方的真實意思表示，那么侵害他人權(quán)益的部分也應(yīng)認定為無效。

在（2016）鄂民終1313號湖北凌峰建筑工程有限公司與武漢川南置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，出現(xiàn)了《施工意向性協(xié)議書》和《施工合同》之爭。川南置業(yè)公司與湖北凌峰公司先簽訂了一份《施工意向性協(xié)議書》，隨后又簽訂了一份《施工合同》，前者未備案，后者已備案。在實際履行過程中，雙方均按照《施工意向性協(xié)議書》履行合同，且在一審前雙方未提出異議。然而，一審時法院支持了湖北凌峰公司提出的《施工合同》是正式合同的請求，判決根據(jù)《施工合同》履行雙方權(quán)利義務(wù)。到二審時，法院查明，《施工意向性協(xié)議書》是雙方的真實意思表示，是雙方實質(zhì)性磋商的結(jié)果，而《施工合同》是“明招暗投”，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“《招標(biāo)法》”）第43條“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，中標(biāo)無效，中標(biāo)前簽訂的協(xié)議亦無效，故本案所涉合同均認定無效。

但若在確定中標(biāo)人后，雙方簽訂《施工意向性協(xié)議書》，此時即不違反《招標(biāo)法》第43條規(guī)定。若備案的《施工合同》因招標(biāo)方湖北凌峰公司占主導(dǎo)地位而不利于川南置業(yè)公司，而談判協(xié)商的《施工意向性》協(xié)議書才是真正體現(xiàn)雙方權(quán)益、是雙方真實意思表示的合同，則應(yīng)認定以“黑合同”《施工意向性協(xié)議書》的規(guī)定來履行雙方的權(quán)利義務(wù)，如此才能真正維護雙方的權(quán)利，維護市場的公平有序。 

二、建設(shè)工程施工合同無效的處理

(一) 建設(shè)工程施工合同無效的處理原則

1. 承擔(dān)締約過失責(zé)任的原則

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在雙方簽訂建設(shè)工程施工合同的過程中，因一方的過錯導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，過錯方應(yīng)賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方在簽訂合同的過程中都有過錯的，依過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。無論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認為無效，過錯方都應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。承擔(dān)締約過失責(zé)任的主要方式是賠償對方的實際損失，而不包括尚未實現(xiàn)的利益。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責(zé)任應(yīng)由無過錯方舉證。

2. 合同不再履行的原則

合同一旦無效，則是自始至終無效，那么合同對當(dāng)事人無任何約束力，合同當(dāng)事人當(dāng)然可以不再履行合同。因此，若合同雙方當(dāng)事人已經(jīng)訂立建設(shè)工程施工合同，但合同仍尚未履行，被人民法院或者仲裁機構(gòu)確認無效的，雙方當(dāng)事人均不需履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認無效的，合同則終止履行，尚未履行部分不再履行。對建設(shè)工程施工合同而言，確立此原則，是對當(dāng)事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導(dǎo)致更嚴重的法律后果。因此，在建設(shè)實踐中，應(yīng)加強對合同的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時確認其無效。[注3]

3. 民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任并重的原則

合同無效后的繼續(xù)履行、賠償損失等行為都是承擔(dān)民事責(zé)任的體現(xiàn)，包括建設(shè)工程施工合同在內(nèi)的合同的無效都是違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，既然違法了，那么在承擔(dān)民事責(zé)任之外還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，其主要形式包括停止違法行為、處以罰款，責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、沒收違法所得等。若在定立合同的過程中存在欺詐、脅迫等犯罪行為，則還需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(二) 建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

建設(shè)工程施工合同無效的處理原則是從整體上概括當(dāng)合同無效時應(yīng)對違反合同的責(zé)任人施以何種方式的處理手段，進一步需討論的是在這些原則下責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)何種具體的法律后果。

1. 折價補償

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條和第3條的規(guī)定，當(dāng)建設(shè)工程施工合同無效時，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍然合格，符合合同相對人的實際要求，或是經(jīng)修復(fù)后合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對承包人就竣工驗收合格的建設(shè)工程進行折價補償。因修復(fù)和工期拖延造成的損失應(yīng)由過錯方承擔(dān)責(zé)任。這是由于一方進行了實際付出履行合同，且能達到另一方的要求，則另一方也要支付相應(yīng)的對價才能保持公平。

2. 不支付工程款及發(fā)包人的過錯賠償責(zé)任

根據(jù)《司法解釋》第3條第2款的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同確認無效的情形下，如果將建設(shè)工程進行修復(fù)后，其質(zhì)量仍然不合格，無法達到發(fā)包方的使用標(biāo)準(zhǔn)，則發(fā)包人可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)。但是，對于造成建設(shè)工程的質(zhì)量不合格的原因中，如果發(fā)包人亦有過錯，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。這是按過錯進行責(zé)任分配的方式，對合同的無效負有全部過錯的，承擔(dān)全部責(zé)任，對合同的無效負有部分過錯的，則按照過錯的大小承擔(dān)相應(yīng)比例。

3. 收繳當(dāng)事人的非法所得

《司法解釋》的第4條規(guī)定了人民法院可以收繳承包人非法所得的三種情況: 非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)。是一條關(guān)于民事制裁的措施。這里的違法所得是指扣除成本后的獲利部分，并且只收繳實際取得，而非約定取得。此處的非法所得不包括違法財物。有的承包人因資質(zhì)、刑事案件等原因在建設(shè)工程施工中會擁有違法財物，則違法財物另行沒收收繳，不可與違法所得“大雜燴”一起處理。 

三、建設(shè)工程施工合同無效條件下的結(jié)算

建設(shè)工程施工合同無效時，如若施工人已經(jīng)進行了工程建設(shè)，發(fā)包人無論是承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任和法律后果，首先都應(yīng)對建設(shè)工程施工合同進行結(jié)算，結(jié)算完畢才是對施工人履行無效合同的補償。

(一) 法律對建設(shè)工程施工合同無效時的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條、第3條和第21條都對建設(shè)工程施工合同的無效情況下的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，區(qū)分為一項工程一份建設(shè)施工合同和一項工程兩份以上不同內(nèi)容的建設(shè)施工合同來分別加以規(guī)定，確定了不同的規(guī)則。

一項工程只有一份建設(shè)施工合同時，又區(qū)分竣工驗收是否合格兩種情況。當(dāng)竣工驗收合格時，可以參照該合同的約定進行結(jié)算支付，當(dāng)竣工驗收不合格時，如前文所述，發(fā)包人可不支付工程款，且應(yīng)按照過錯比例承擔(dān)責(zé)任。

同時，司法解釋還規(guī)定了存在黑白合同時的結(jié)算規(guī)則，即以“白合同作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)”。綜上，當(dāng)前的結(jié)算主要有兩種結(jié)算規(guī)則，一種是當(dāng)不存在黑白合同問題時，工程質(zhì)量合格參照無效合同的結(jié)算條款進行結(jié)算，當(dāng)存在黑白合同時，以備案的中標(biāo)合同進行結(jié)算。第一種規(guī)則體現(xiàn)了合同法上的公平屬性，即合同雙方應(yīng)支付平等的對價，而第二種黑白合同的問題如前文所述，不應(yīng)一刀切，而應(yīng)區(qū)別對待。

(二) 現(xiàn)有建設(shè)工程施工合同無效時參照原合同在司法實踐中遇到的問題

1. 參照無效合同結(jié)算工程款是唯一的結(jié)算方式應(yīng)區(qū)別對待

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)工程竣工驗收合格時，參照無效合同的規(guī)定來結(jié)算是目前唯一的途徑，但是這種結(jié)算方式并不總是完全適用。法律設(shè)計規(guī)定了相對合理的解決方式，但是在司法實踐中仍會遇到諸多問題，以目前的法律規(guī)定還無法解決。

主要原因在于發(fā)包方占據(jù)市場的主導(dǎo)地位，雙方簽訂的合同并不總是公平的，甚至說大多數(shù)時候雙方簽訂的合同對承包方是非常不利的，這是我國目前建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的一個嚴重問題。在這種情形下，仍然參照原有合同的條款進行結(jié)算無疑會損害承包人的利益。所以，無論是在絕對無效還是相對無效的情況下，合同中的結(jié)算條款不一定總是雙方的真實意思表示，發(fā)包方可能會利用其優(yōu)勢地位做出欺詐、脅迫、顯示公平的措施。所以，在這種情況下，如果竣工后驗收的工程質(zhì)量合格，那么再適用無效合同明顯是顯示公平的。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同無效是否是因為結(jié)算條款無效而導(dǎo)致的合同無效。如果結(jié)算條款有效，合同的無效跟結(jié)算條款有關(guān)，那么此時可以適用無效合同；如果結(jié)算條款無效而導(dǎo)致合同無效，那么在結(jié)算工程款時再參照無效合同很明顯是存在漏洞的。

2. 參照無效合同結(jié)算工程款存在明細短板

由于在建設(shè)工程施工合同中發(fā)包方居于絕對主導(dǎo)地位，那么在訂立合同時發(fā)包方可能一壓再壓，導(dǎo)致承包方?jīng)]有利潤空間。假設(shè)發(fā)包方A公司投標(biāo)與建筑工程公司B公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，B公司中標(biāo)后發(fā)現(xiàn)利潤空間太低，于是B公司將工程承包給公民個人C，竣工后工程驗收合格，此時工程款無法結(jié)算，于是通過法律程序進行解決。

由于公民C不具有承包資質(zhì)，其承攬建設(shè)工程施工合同必然是無效，但是工程竣工驗收合格，依然要結(jié)算工程款。此時如若依舊參照無效合同結(jié)算工程款，那么對實際承包人C是明顯不公平的，此類案件一出如繼續(xù)參照無效合同結(jié)算那勢必會助長發(fā)包方采用其他方式規(guī)避法律、悖離正常市場秩序的行為，故而需采用其他方式結(jié)算工程款，如按照正常的市價、雙方重新協(xié)商的合理價格等，都需要新的司法解釋做出進一步明確細致的規(guī)定。

3. 司法實踐中黑白合同合同無效時面臨的結(jié)算問題

黑白合同的效力問題前文已作論述，此部分主要講在實務(wù)中遇到的一個非常典型的問題。現(xiàn)實中的建設(shè)工程施工合同，因為工期、成本等綜合原因，一旦達成合同施工方往往會立即施工，此時經(jīng)招投標(biāo)簽訂的合同可能還未備案。若此時雙方產(chǎn)生糾紛，應(yīng)按照哪份合同來呢？如果按照白合同，但是中標(biāo)后簽訂的合同還未備案，顯然不具有法律承認的效果。如果按照雙方私下達成的黑合同，那豈不是又與法律的規(guī)定相違背。目前的司法解釋只規(guī)定按照備案的合同進行結(jié)算，實際上排除了其他形式的合同文件。無論是按照黑合同還是白合同，都有其兩面性和價值性，應(yīng)在此處區(qū)別對待作出更詳盡的規(guī)定。

(三) 合同無效后建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題

《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的制度：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先受償權(quán)在理論界有著諸多討論，包括留置權(quán)論、抵押權(quán)論、優(yōu)先受償權(quán)論等，但無論何種理論，理論與實務(wù)界的主流觀點都肯定了建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，筆者主要就實務(wù)過程中遇到的問題進行簡要闡述。

1. 與購房人消費權(quán)益的沖突

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。意即如若消費者已取得商品房的產(chǎn)權(quán)，則施工人就不再享有優(yōu)先受償權(quán)了，原因在于消費者也是善意的，其財產(chǎn)應(yīng)得到保護，不能用消費者的財產(chǎn)去賠償承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

但是很多情形下開發(fā)商為了經(jīng)濟利益會違規(guī)銷售，即在不符合商品房預(yù)售條件的情形下就與消費者簽訂商品房預(yù)售合同。此類合同違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于無效合同，故購房者此時并未獲得房子的權(quán)利，此時應(yīng)取得建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

2. 同一建設(shè)工程存在數(shù)個建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的情形

理論界對這個問題存在著不同意見，有學(xué)者參照抵押權(quán)理論提出應(yīng)按時間順序來處理時間沖突。但是筆者認為，在法律實踐中，應(yīng)充分考慮建設(shè)工程這一事物的特殊性。建設(shè)工程產(chǎn)生的是一座完整的建筑設(shè)施，承包方無論參與的時間先后，都對這項工程發(fā)揮著不可磨滅的作用，無論少了哪一方，工程都將無法完成。因此，不宜按照時間順序來解決優(yōu)先權(quán)的沖突，應(yīng)按照承包人貢獻度的大小來確定建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的屬性，保障每一個承包方的合法權(quán)益都能得到保障。

 四、小 結(jié) 

經(jīng)過對建設(shè)工程施工合同無效的認定、處理、結(jié)算等方面的分析，我們可以清晰地看到建設(shè)工程施工合同在經(jīng)濟社會中的重要地位，在建設(shè)工程施工合同中質(zhì)量至上，只要建設(shè)工程質(zhì)量達到標(biāo)準(zhǔn)，承包人即可獲得工程款。同時，要加強對無效建設(shè)工程施工合同泛濫的預(yù)防，加強對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)管理，加強對建設(shè)工程招投標(biāo)活動的監(jiān)管，加強對建筑施工合同履行的監(jiān)管，切實落實對無效合同中違法責(zé)任者的追究，共同營造良好的建設(shè)工程施工環(huán)境。