不少朋友咨詢個人能否成為在建工程的抵押權人的問題，甚至提出個人能否成為一般不動產(如房屋)的抵押權人問題，蓋因實踐中確會遇到來自登記部門的諸多障礙。現結合最高院答復意見，簡單回答如下

　　1、《城市房地產抵押管理辦法》(2001年修訂)第三條第五款規定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”這一規定將“在建工程抵押”進行了幾個方面的限制：(1)抵押目的，是為了取得該在建工程繼續建造所需的資金;(2)抵押方式，以土地使用權和在建工程一并提供抵押;(3)抵押權人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。

　　2、根據《擔保法解釋》第47條規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”，對抵押所擔保的債權性質、債權人資格等并無特別限制，而此后的《物權法》相關條文的規定亦更加開放和原則。顯然，根據《物權法》和《擔保法解釋》的規定，對在建工程抵押擔保的債權人主體資格并無特別限制。

　　3、實踐中，各地登記部門仍根據《城市房地產抵押管理辦法》規定，對不符合上述限制條件的抵押擔保不予辦理抵押登記手續。即使在《物權法》頒布后，亦有不少地方仍循建設部的規定明確規定“設定在建工程抵押的抵押權人應是貸款金融機構”(如紹興市多部門于2012年9月聯合出臺的《紹興市區在建工程抵押登記及管理實施細則(試行)》第六條規定“設定在建工程抵押的房屋應是已建成部分的房屋及其占用范圍內的土地。抵押權人應是貸款金融機構。”)。后附的最高院答復針對的卻是登記部門為不符合上述條件的個人辦理了抵押登記的效力及合法性問題，但實踐中更多是登記部門不同意為貸款銀行之外其他債權人辦理在建工程抵押登記的問題。

　　4、在山東省聊城東昌府區人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉建設委員會在建工程抵押行政登記一案中，即出現對《擔保法解釋》與《城市房地產抵押管理辦法》之間出現沖突如何適用法律的問題，基層法院層報山東高院向最高人民法院請示。在該案中，房地產開發商將在建工程向其他自然人提供抵押擔保并辦理了登記手續，原告認為在建工程抵押的抵押權人應為銀行，不是企業或自然人，登記部門為該自然人辦理登記違法，提起行政訴訟，請求法院撤銷。

　　5、從相關規定上看，本案涉及的問題應是最高院司法解釋與部門規章沖突的問題，但最高院另辟蹊徑，并不直接否定建設部規章內容的合法性，而以《城市房地產抵押管理辦法》的規定“針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人”為由，實際上是以《物權法》和《擔保法解釋》的規定，確認了在建工程向貸款銀行之外的其他人辦理抵押的合法性。

　　6、盡管如此，實踐中，地方登記部門并不理會最高院的答復，多以未接到上級通知，嚴格執行《城市房地產抵押管理辦法》以及地方部門規定為由，拒絕為貸款銀行之外的其他人(尤其是自然人)辦理在建工程抵押登記手續。甚至不少地方登記部門還拒絕以自然人為抵押權人的其他不動產的登記手續，只為銀行等金融機構辦理。就這個問題，怎么破?筆者建議，單就登記而言，可在行政法框架下通過行政復議和訴訟解決，這一問題需要另文探討。

　　附：最高人民法院的批復和山東高院的詳細請示以及相關法律法規。

　　最高人民法院關于《城市房地產抵押管理辦法》在建工程抵押規定與上位法是否沖突問題的答復

　　([2012]行他字第8號)

　　山東省高級人民法院：

　　你院魯高法函[2012]3號請示收悉，經征求全國人大常委會法制工作委員會、住房和城鄉建設部意見，答復如下：

　　在建工程屬于《擔保法》規定的可以抵押的財產范圍。法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。

　　二0一二年十一月二十八日

　　附：山東省高級人民法院關于擔保法司法解釋司法解釋與建設部規章就在建工程抵押所作規定是否存在沖突問題的請示

　　最高人民法院：

　　聊城東昌府區人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉建設委員會在建工程抵押行政登記一案的過程中，對擔保法司法解釋與建設部規章就在建工程抵押所作規定是否存在沖突問題把握不準，逐級報請我院研究。經我院審判委員會研究后認為，相關法律適用問題較為復雜，特向貴院請示。

　　一、當事人基本情況

　　原告：邯鄲市邯三建筑工程有限公司。

　　被告：聊城市住房和城鄉建設委員會。

　　第三人：聊城市聊韓房地產開發有限公司。

　　第三人：程安宇。

　　二、案件由來及一審情況

　　原告邯鄲市邯三建筑工程有限公司(以下簡稱邯三公司)起訴稱：2003年11月21日，我方與聊韓房地產公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由我方承建聊韓房地產公司開發的育新街韓國城的地下停車場、3#樓及4#樓的土建、給排水、電器安裝工程。聊韓房地產公司未支付工程款，在執行過程中，我方發現被告聊城市住房和城鄉建設委員會(以下簡稱聊城市住建委)將原告承建的工程為兩第三人辦理了在建工程抵押登記，直接影響了原告合法權利的實現。根據法律規定，在建工程抵押的抵押權人應為銀行，不是企業或自然人。被告沒有審查貸款人主體資格，程安宇不符合貸款人主體資格，被告為第三人程安宇辦理在建工程抵押登記違反法律規定，請求法院依法撤銷。

　　被告辯稱：1.我方作出具體行政行為時，邯三公司與聊韓房地產公司的糾紛尚未產生，邯三公司的債權可以通過其他途徑解決，邯三公司認為我方作出的登記行為直接影響其債權實現的理由不能成立，邯三公司不具有原告主體資格。2.根據《城市房地產抵押管理辦法》第三條第三款規定，我方以公民個人作為抵押權人辦理相關房地產抵押登記符合相關規定，并無不當。 3.第三人在申請辦理房地產抵押權設立登記時，依法提交了規定的材料，我方經對材料進行審核，認為第三人申請事實及權屬清楚，證據材料齊全，為其辦理了房地產他項權利登記。綜上，原告不具有訴訟主體資格，其訴訟沒有法律依據，我方作出的抵押登記行為事實清楚，證據充分，程序合法，適用法律正確，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　第三人聊韓房地產公司辯稱：1.本案原告沒有訴權，因為我方與程安宇簽訂的抵押合同合法有效，本案原告要求撤銷的登記行為并沒有涉及到抵押合同的任何內容及權利義務關系，該抵押合同的成立及生效也并不是以抵押登記為生效要件，該登記行為并沒有涉及到原告的合法權益，該登記行為不具有可訴性。2.根據相關規定對登記行為提起行政訴訟應以解決基礎性的民事案件為要件，原告起訴不符合法律規定，請求依法駁回。3.原告起訴超過起訴期限。

　　第三人程安宇答辯稱：1.原告2009年已經起訴聊韓房地產公司并申請法院查封了本案在建工程，在當時原告就應該知道在建工程抵押的情況，故原告于2011年6月16日提起行政訴訟，超過了3個月的起訴期限。2.2007年 1月19日，我方與聊韓房地產公司簽訂借款協議，聊韓房地產公司以在建工程提供抵押擔保，并辦理了抵押登記。根據《物權法》的規定，該在建工程抵押合法有效。3.原告主張在建工程抵押無效沒有法律及事實根據。《城市房地產抵押管理辦法》關于在建工程抵押等內容與新法或上位法沖突而不再適用，且其規定過于片面，不應依據該辦法的規定執行。請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　聊城市東昌府區人民法院一審查明：2003年11月21日，邯三公司與聊韓房地產公司簽訂《建筑工程施工合同》，約定由邯三公司施工建設第三人聊韓房地產公司開發的育新街8號韓國城項目的地下車庫、3#、4#商住樓三層的土建、給排水、電器安裝工程。2006年12月6日，聊韓房地產公司董事會作出決議并于2007年1月17日向房管局抵押科保證：同意對韓國商城3#樓部分面積進行資產抵押，在抵押期間不對外銷售。2007年1月1日，聊韓房地產公司與程安宇簽訂借款合同，聊韓房地產公司以育新街8號3#樓1-3層部分為抵押，向程安宇借款750萬元，保證方式為在建工程抵押，期限從 2007年1月1日起至2007年12月31日止。聊韓房地產公司與程安宇就上述在建工程抵押向被告提出登記申請，2007年1月24日被告為第三人程安宇辦理了抵押登記并頒發聊房他字第0307000266號《房屋他項權證》。原告于2011年6月16日提起行政訴訟。

　　聊城市東昌府區人民法院形成兩種處理意見：

　　第一種意見：根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱擔保法司法解釋)第四十七條的規定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設定抵押，當事人需辦理抵押物登記。《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”根據該條規定，辦理在建工程抵押登記中，抵押權人只能是貸款銀行。在本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協議內容看，抵押物為第三人聊韓房地產公司正在開發建設的商品房，屬在建工程，因此該抵押登記實質上是在建工程抵押登記。被告辦理的被訴在建工程抵押登記中，抵押權人(債權人)為自然人程安宇而非貸款銀行，不符合建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定的在建工程貸款抵押權利主體的法定條件。故依法應撤銷被告聊城市住房和城鄉建設委員會作出聊房他字第0305004800號《房屋他項權證》的具體行政行為。

　　第二種意見：《城市房地產抵押管理辦法》對在建工程抵押的設定了幾個條件，其中一個條件就是抵押權人為貸款銀行。而擔保法司法解釋第四十七條中并未規定在建工程抵押必須具備上述條件。由于《城市房地產抵押管理辦法》僅是建設部的一項規章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋，因此，根據擔保法解釋的規定，對在建工程抵押不應限制抵押權人的條件，被告為兩第三人辦理在建工程抵押登記符合法律規定，依法應駁回原告的訴訟請求。

　　東昌府區法院傾向于第一種意見。

　　三、聊城中院意見

　　案經聊城中院審判委員會討論認為，本案起訴人應具有原告主體資格。在案件實體處理上有兩種意見：

　　第一種意見是同意東昌府區人民法院第一種意見，判決撤銷抵押登記。

　　主要理由是：《中華人民共和國擔保法》對在建工程抵押并未作出明確規定。 2000年頒布實施的擔保法司法解釋第四十七條規定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”該司法解釋明確了在建工程可以抵押，但并未規定設定抵押的條件。1997年頒布、2001年修訂的原建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款規定，在建工程抵押登記的抵押權人應為貸款銀行。該管理辦法是對在建工程辦理抵押的具體規定，與擔保法司法解釋并不沖突。本案中，被告辦理的在建工程抵押登記的抵押權人為自然人，而非金融機構，不符合建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款的規定。應撤銷被告為第三人辦理的抵押權登記。

　　第二種意見是同意東昌府區法院第二種意見，駁回原告訴訟請求。主要理由是：雖然《城市房地產抵押管理辦法》規定在建工程抵押的抵押權人為貸款銀行，但擔保法司法解釋并未對抵押權人進行限制，《中華人民共和國物權法》明確規定了在建工程可以抵押，但也未對抵押權人的范圍進行限制。由于《城市房地產抵押管理辦法》僅是建設部的規章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋。在建設部規章與司法解釋的規定存在沖突的情況下，應適用擔保法司法解釋。東昌府區法院應對本案進行合法性審查后依法作出裁判。

　　四、我院研究意見

　　我院審判委員會研究認為：

　　一、本案起訴人邯三公司具有原告訴訟主體資格。主要理由是：一般債權人不具有對不動產登記提起訴訟的原告資格的原因是，一般債權的標的物是不特定的，并未直接指向爭議的不動產。而本案中，邯三公司所享有的在建工程優先受償權指向是特定的，即爭議的房產，故應當具有原告訴訟主體資格。《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中明確規定，債權人為抵押權人的，具有原告主體資格，而工程價款優先受償權優于抵押權，以此類推，承包人作為債權人也應該具有原告主體資格。

　　二、關于擔保法司法解釋與建設部規章是否沖突問題。我院審委會研究后認為，擔保法司法解釋與建設部規章不沖突。主要理由是：司法解釋沒有對抵押權人的范圍進行限制，故不能推出部門規章不能進行此類限制。建設部規章將在建工程抵押權人限定為銀行是合適的，可以防止濫用抵押權，人民法院應當尊重行政主管部門的意見。本案行政訴訟過程中應對抵押登記的證據、程序和法律適用等方面進行全面審查，依法作出是否合法的判斷。但也有委員提出，建設部規章所稱在建工程抵押，是抵押人將“土地使用權連同在建工程”抵押給貸款銀行，而擔保法及其司法解釋規定的是房屋抵押，不包括土地，兩者規范的對象并不相同。

　　本案如何適用法律，請給予批復。

　　二0一二年三月五日

　　附：相關法律法規

　　1.1997年建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”

　　2.《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”

　　3.《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

　　4.《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋 [2002]16號)

　　上海市高級人民法院：

　　你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

　　一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

　　二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

　　三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

　　四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

　　五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。