文章來(lái)源：《法律適用》2016年第1期

　　一、問(wèn)題的提出

　　《民事訴訟法》第105條規(guī)定：“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。”學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，在“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”的損害賠償責(zé)任中，被申請(qǐng)人的損害是由申請(qǐng)人錯(cuò)誤地申請(qǐng)民事保全的行為所造成的，與一般的侵權(quán)行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，不同之處在于申請(qǐng)人利用司法程序侵犯被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，是一種新類(lèi)型的民事侵權(quán)行為。〔1〕即“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”的損害賠償責(zé)任屬于民事責(zé)任范疇中的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。實(shí)踐中，法官也是做如此認(rèn)定，例如，“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤，本質(zhì)上屬于一種民事侵權(quán)行為。”〔2〕“訴中財(cái)產(chǎn)保全損害賠償責(zé)任本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)責(zé)任。”〔3〕雖然針對(duì)這一基礎(chǔ)前提已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但從法條的規(guī)定上來(lái)看，關(guān)于民事保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，究竟采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，理論上尚有爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中也有不同認(rèn)識(shí)。為此，我們?cè)凇爸袊?guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上收集了自2013年1月1日以來(lái)關(guān)于申請(qǐng)民事保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)陌讣?〕并對(duì)全部案件的裁判理由進(jìn)行梳理，以考察人民法院對(duì)民事保全錯(cuò)誤損害賠償案件歸責(zé)原則的認(rèn)定，并進(jìn)行理論上的總結(jié)和評(píng)析，從理論上證成過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的妥當(dāng)性。

　　二、過(guò)錯(cuò)責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的論爭(zhēng)

　　目前民事訴訟法學(xué)界圍繞《民事訴訟法》第105條的規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，存在著過(guò)錯(cuò)責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則兩種觀點(diǎn)的對(duì)立。

　　(一)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則說(shuō)

　　有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)申請(qǐng)保全錯(cuò)誤賠償案件中的歸責(zé)原則應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，理由主要有。

　　1.適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則符合法律規(guī)定。〔5〕根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是侵權(quán)案件的通常情形，而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用則為例外，即在法律沒(méi)有明文規(guī)定的前提下都適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。目前，關(guān)于申請(qǐng)民事保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任并沒(méi)有被吸納進(jìn)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的特殊侵權(quán)類(lèi)型的范疇，所以應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

　　2.適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不公平。〔6〕當(dāng)事人申請(qǐng)民事保全的目的就是避免“難以彌補(bǔ)的損害”或者確保將來(lái)判決的順利執(zhí)行。當(dāng)事人在申請(qǐng)民事保全時(shí)，是基于當(dāng)時(shí)掌握的情況并提交相應(yīng)的證據(jù)材料，并不一定與法院在經(jīng)過(guò)詳細(xì)的調(diào)查和嚴(yán)密的邏輯推理后得出的裁判相契合。如果一味地認(rèn)定申請(qǐng)人的客觀錯(cuò)誤要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不考慮申請(qǐng)人的主觀過(guò)錯(cuò)，對(duì)其是不公平的。

　　3.過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有助于兼顧雙方利益。當(dāng)事人申請(qǐng)民事保全，無(wú)疑會(huì)限制被申請(qǐng)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的使用、處分或者約束其某種行為，但無(wú)論是法律規(guī)定還是實(shí)踐做法，一般法官在作出保全裁定時(shí)都要求申請(qǐng)人提供價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保，〔7〕這是對(duì)雙方利益的平衡。以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為申請(qǐng)保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，會(huì)造成新的不平衡。所以，在“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”的情況下，有必要考慮其主觀過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而平衡雙方的利益。

　　4.比較法上的支持。從域外來(lái)看，采取過(guò)錯(cuò)原則的典型國(guó)家或地區(qū)有日本、英國(guó)、美國(guó)以及我國(guó)澳門(mén)地區(qū)等。例如，《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對(duì)于因此發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”〔8〕該條確立了日本民法上一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。〔9〕而《日本民法典》第714條以下的規(guī)定以及特別法上的侵權(quán)行為才屬于特殊侵權(quán)行為，〔10〕關(guān)于民事保全錯(cuò)誤的損害賠償問(wèn)題不在特殊侵權(quán)行為之列，因此仍然在過(guò)錯(cuò)原則的涵攝范圍之內(nèi)。還如，英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》中訴訟指引的規(guī)定：“如法院日后發(fā)現(xiàn)本命令造成相對(duì)人損失，并裁決由相對(duì)人承擔(dān)損失的，則申請(qǐng)人應(yīng)服從法院作出的命令。進(jìn)而，如執(zhí)行本命令違法本命令有關(guān)條款，或者采取與申請(qǐng)人律師作為法院派出人員職責(zé)不相稱(chēng)的方式執(zhí)行命令，則法院可責(zé)令申請(qǐng)人賠償因此給相對(duì)人造成的損失，申請(qǐng)人須服從。”〔11〕而且，即便被申請(qǐng)人在主訴中勝訴，該勝訴判決也不意味著準(zhǔn)與被申請(qǐng)人的損害賠償請(qǐng)求。〔12〕可見(jiàn)，在英國(guó)，如果出現(xiàn)臨時(shí)禁令發(fā)出錯(cuò)誤或者被撤銷(xiāo)的情況，被申請(qǐng)人可就禁令的錯(cuò)誤或被撤銷(xiāo)而遭受的損失向法院提起侵權(quán)損害賠償，發(fā)起侵權(quán)損害賠償之訴，此類(lèi)侵權(quán)損害賠償之訴以過(guò)錯(cuò)原則為歸責(zé)原則。

　　(二)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則說(shuō)

　　也有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)申請(qǐng)保全錯(cuò)誤損害賠償案件中，應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。〔13〕主要理由如下。

　　1.申請(qǐng)有錯(cuò)誤主要是指事實(shí)錯(cuò)誤。我國(guó)《民事訴訟法》第105條規(guī)定的“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”應(yīng)該是指申請(qǐng)行為最終被法院的裁判文書(shū)認(rèn)定為是錯(cuò)誤的，是事實(shí)上的錯(cuò)誤，而不是指申請(qǐng)人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。即使申請(qǐng)人主觀上沒(méi)有錯(cuò)誤，但申請(qǐng)最終沒(méi)有得到法律的支持或最后的裁判文書(shū)確認(rèn)申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有得到支持，那么該申請(qǐng)行為就是錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人就應(yīng)該賠償被申請(qǐng)人因此而遭受的損失。〔14〕簡(jiǎn)而言之，此處的錯(cuò)誤應(yīng)該是一種客觀上的判斷，而不是主觀上的認(rèn)定。

　　2.適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有理論依據(jù)。根據(jù)民法理論，由于錯(cuò)誤的申請(qǐng)民事保全而對(duì)被申請(qǐng)人造成損害應(yīng)該屬于由于特定的危險(xiǎn)事物享受了利益，那么對(duì)于該危險(xiǎn)事物引起的損害賠償就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。之所以說(shuō)申請(qǐng)民事保全的行為是一種危險(xiǎn)行為，是因?yàn)樯暾?qǐng)民事保全的時(shí)候，事實(shí)尚未查清，申請(qǐng)人是否享有法律上的權(quán)利尚處在不確定狀態(tài)，在這一系列的不確定之下而采取的保全措施也是不確定的，可能申請(qǐng)人確實(shí)有法律上的權(quán)利，保全維護(hù)了申請(qǐng)人的利益，也可能申請(qǐng)人沒(méi)有法律上的權(quán)利，保全申請(qǐng)限制了被申請(qǐng)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的自由處分而給被申請(qǐng)人造成損害。利益與風(fēng)險(xiǎn)并存，享受了利益，那么對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)引起的賠償就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，〔15〕這是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模欠瞎健⒄x的要求的。同時(shí)，要求申請(qǐng)人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任有利于申請(qǐng)人慎重地行使民事權(quán)利，有利于減少由于濫用申請(qǐng)保全權(quán)利而給他人造成的損害。

　　3.比較法上的支持。從域外來(lái)看，采取無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的典型國(guó)家和地區(qū)主要是德國(guó)、荷蘭以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。例如，《德國(guó)民事訴訟法》第945條規(guī)定：“假扣押或假處分的命令經(jīng)判明自始為不合法時(shí)，或者依第926條第2款或第942條第3款發(fā)出的命令被撤銷(xiāo)時(shí)，請(qǐng)求發(fā)出命令的當(dāng)事人，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人因執(zhí)行該命令而受到的損害，或因免除執(zhí)行或撤銷(xiāo)處分而提供擔(dān)保發(fā)生的損害，負(fù)賠償之責(zé)。”〔16〕從體系上看，第945條規(guī)定的損害賠償責(zé)任并不屬于民事訴訟法的內(nèi)容，而是應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)法的內(nèi)容，只是由于實(shí)用性的原因而規(guī)定在了民事訴訟法典中。與通常的損害賠償責(zé)任不同，第945條規(guī)定的損害賠償責(zé)任不以過(guò)錯(cuò)和違法性為前提要件。〔17〕還如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第531條規(guī)定：“假扣押裁定因自始不當(dāng)而撤銷(xiāo)，或因第529條第4項(xiàng)及第530條第3項(xiàng)之規(guī)定而撤銷(xiāo)者，債權(quán)人應(yīng)賠償債務(wù)人因假扣押或供擔(dān)保所受之損害。假扣押所保全之請(qǐng)求已起訴者，法院于第一審言詞辯論終結(jié)前，應(yīng)依債務(wù)人之聲明，于本案判決內(nèi)命債權(quán)人為前項(xiàng)之賠償。債務(wù)人未聲明者，應(yīng)告以得為聲明。”根據(jù)“臺(tái)灣民法典”第184條的規(guī)定：“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。”即因錯(cuò)誤假扣押所引起的損害賠償責(zé)任適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。〔18〕

　　三、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之證成

　　(一)基于《民事訴訟法》第105條與《侵權(quán)責(zé)任法》第5條關(guān)系的思考

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定：“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”那么，《民事訴訟法》105條關(guān)于“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”損害賠償責(zé)任的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第5條的關(guān)系如何處理呢?

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法與其他民法部門(mén)法以及民事特別法之間的關(guān)系。〔19〕《侵權(quán)責(zé)任法》是侵權(quán)法基本法，其他法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范則應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)特別法，立法機(jī)關(guān)在處理《侵權(quán)責(zé)任法》與侵權(quán)特別法之間的關(guān)系上主要考慮的是：侵權(quán)特別法分別屬于不同的部門(mén)法，在民商事法律中規(guī)定的侵權(quán)特別法，應(yīng)當(dāng)予以更高的效力，因此，第5條做出這樣的規(guī)定，侵權(quán)特別法具有特別的效力，應(yīng)當(dāng)“依照其規(guī)定”。〔20〕有學(xué)者進(jìn)一步論述到，適用侵權(quán)特別法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持區(qū)分總則和分則的原則，在特別法的適用上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分有關(guān)總則的一般性規(guī)定和有關(guān)分則的具體規(guī)定。對(duì)于屬于《侵權(quán)責(zé)任法》總則性的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)更多地依照《侵權(quán)責(zé)任法》第一章至第三章的規(guī)定適用法律，因?yàn)檫@部分是總則性規(guī)定，是《侵權(quán)責(zé)任法》確定侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則。對(duì)于屬于侵權(quán)責(zé)任法分則的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)更多地適用侵權(quán)特別法的特別規(guī)定，因?yàn)樘貏e法規(guī)定特別侵權(quán)責(zé)任，總是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的特殊情形規(guī)定的，具有特別的要求，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。〔21〕這樣的區(qū)分觀點(diǎn)，值得我們重視和推廣適用，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》中的總則性規(guī)定和分則性規(guī)定，應(yīng)賦予不同的效力。因此，雖然《民事訴訟法》105條的規(guī)定屬于關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特殊規(guī)定，但并不屬于侵權(quán)責(zé)任法分則的具體規(guī)定，依然在侵權(quán)責(zé)任總則的效力范圍之內(nèi)，其歸責(zé)原則的確定，依舊需要適用侵權(quán)責(zé)任法的總則規(guī)定。

　　綜上所述，我們認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)目前的實(shí)際情況和司法現(xiàn)狀，應(yīng)該將過(guò)錯(cuò)原則作為申請(qǐng)民事保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。這樣的選擇主要是考慮以下因素。

　　首先，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不符合體系解釋原則。一般而言，只有在法律有明確規(guī)定的情形下，才適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)于《民事訴訟法》第105條規(guī)定的“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的基本歸責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，民事保全的申請(qǐng)人僅在對(duì)保全出現(xiàn)錯(cuò)誤存在一定主觀過(guò)錯(cuò)的情況下，才能構(gòu)成“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”，這是侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則體系一致性的應(yīng)有之義和必然要求。另外，《民事訴訟法》第107條第2款規(guī)定“申請(qǐng)人敗訴的”即應(yīng)承擔(dān)被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失，而對(duì)民事保全卻無(wú)類(lèi)似規(guī)定，如何看待這種差別?立法者為何對(duì)兩種賠償責(zé)任賦予了不同的構(gòu)成要件?因此，對(duì)于二者的理解應(yīng)該予以區(qū)別對(duì)待，“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”中必然有過(guò)錯(cuò)要件的要求。

　　其次，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有助于民事保全功能的發(fā)揮。訴訟是存在風(fēng)險(xiǎn)的，申請(qǐng)人在申請(qǐng)民事保全時(shí)，對(duì)于判決結(jié)果是否支持其訴訟請(qǐng)求的判斷并不一定是完全正確的，隨著審判使得訴訟結(jié)果越來(lái)越明朗化，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求不一定會(huì)得到法律的支持。如果采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么申請(qǐng)人在考慮是否申請(qǐng)民事保全時(shí)必然會(huì)因考慮保全錯(cuò)誤承擔(dān)的責(zé)任而畏手畏腳，影響民事保全功能的發(fā)揮。這將會(huì)使得民事保全的規(guī)定成為“休眠條款”。民事保全的目的之一是為了保證判決得到執(zhí)行，但同時(shí)還應(yīng)防止債權(quán)人濫用訴訟保全侵害債務(wù)人的權(quán)益。兩項(xiàng)利益的比較上，債權(quán)人的可能訴訟利益與其濫用權(quán)利之間，需要利益衡量。以我國(guó)目前的誠(chéng)信狀況，債務(wù)人逃避執(zhí)行的嚴(yán)重程度顯然要高于后者，因此，將民事保全損害賠償責(zé)任性質(zhì)確定為一般侵權(quán)，在主觀上要件上要求故意或重大過(guò)失，有其現(xiàn)實(shí)合理性。

　　最后，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則符合我國(guó)的實(shí)際情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在《民事訴訟法》第105條的責(zé)任性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)采取德國(guó)法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法的作法，將其確定為法定責(zé)任，不以故意或過(guò)失為要件，只要申請(qǐng)保全有錯(cuò)誤，即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我們不贊同此種觀點(diǎn)，原因在于：首先，雖然德國(guó)法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法上不考慮申請(qǐng)人的過(guò)錯(cuò)，但是，其在損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上，則要求保全裁定因“自始不當(dāng)”而撤銷(xiāo)。在程序條件上，要更加嚴(yán)格。其次，“自始不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合所謂申請(qǐng)保全的合法性(即申請(qǐng)人是否能夠說(shuō)明自己擁有充分的勝訴可能性)及申請(qǐng)保全理由(即申請(qǐng)人是否能夠說(shuō)明危及日后強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí))進(jìn)行判斷。但事實(shí)上，在訴訟未決之前，上述兩個(gè)條件在實(shí)踐中仍然存在著證明困難的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。換言之，以申請(qǐng)保全自始不當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)使被申請(qǐng)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)更易成立。最后，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)判例認(rèn)為，申請(qǐng)保全的原因消滅債務(wù)人申請(qǐng)法院作出撤銷(xiāo)保全裁定的情形，并不屬于保全裁定自始不當(dāng)，債務(wù)人不能據(jù)此請(qǐng)求申請(qǐng)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這里仍然考慮到了申請(qǐng)保全時(shí)的權(quán)利狀態(tài)。

　　綜合兩大法系來(lái)看，兩種原則在各國(guó)的法律規(guī)定中都有體現(xiàn)，我國(guó)應(yīng)該采用何種歸責(zé)原則，域外國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定為我們提供了參考。但是，我們?cè)诖_定民事保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)臍w責(zé)原則時(shí)，還要考慮民事保全適用的頻率。一般而言，民事保全適用的頻率越高，錯(cuò)誤的可能性越高，這時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用空間就要擴(kuò)張;反之，錯(cuò)誤的可能性越低，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就顯得有必要。從我國(guó)目前的實(shí)際情況來(lái)看，保全的適用比例不高，其發(fā)生損害的可能性也必然不高，在這種現(xiàn)實(shí)因素之下，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則更符合我們國(guó)家的實(shí)際情況。

　　(二)對(duì)《民事訴訟法》第105條中“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”的解讀

　　如前所述，《民事訴訟法》第105條“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”中內(nèi)含“過(guò)錯(cuò)”以及“申請(qǐng)行為”要件，這一點(diǎn)，在各地法院的裁判文書(shū)中，也得到了印證。〔22〕而從《民事訴訟法》第105條后半句可以推出侵權(quán)責(zé)任中的“損害后果”這一要件，而對(duì)于侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系這一要件，就需要依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第5條的規(guī)定予以補(bǔ)足。

　　對(duì)于“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”中的過(guò)錯(cuò)，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室指出：申請(qǐng)有錯(cuò)誤的原因是多種多樣的，在訴中保全中，如法院最終判決駁回申請(qǐng)人起訴或者訴訟請(qǐng)求、申請(qǐng)保全的原因不存在、因被申請(qǐng)人提出異議法院撤銷(xiāo)保全裁定、其他可以歸責(zé)于申請(qǐng)人的原因?qū)е卤Ｈ枚ū怀蜂N(xiāo)等;在訴前保全中，利害關(guān)系人申請(qǐng)保全后未在法定期限內(nèi)提起訴訟或者仲裁也將導(dǎo)致保全裁定被撤銷(xiāo)。〔23〕

　　值得注意的是，最高人民法院法釋[2005]第11號(hào)文件《關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問(wèn)題的解釋》指出：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第106條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第9條等法律規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”最高人民法院法官在解釋該文件時(shí)認(rèn)為，《民法通則》第106條、第117條等確定了侵權(quán)責(zé)任的一般原則，法人、自然人或者其他組織因其過(guò)錯(cuò)造成他人損失的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。〔24〕也即，此處的《民法通則》第106條是指其第二款規(guī)定的“過(guò)錯(cuò)原則”，針對(duì)案外人的損害采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么對(duì)于被申請(qǐng)人的損失加以區(qū)別對(duì)待似乎不妥，應(yīng)該統(tǒng)一解釋。

　　另外，最高人民法院也指出：……申請(qǐng)有錯(cuò)誤可以理解為，申請(qǐng)人在申請(qǐng)保全的過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，包括主觀故意和過(guò)失，例如申請(qǐng)人在可以保全其他相應(yīng)價(jià)值財(cái)產(chǎn)的情況下，申請(qǐng)保全價(jià)值明顯超過(guò)訴訟標(biāo)的額的財(cái)產(chǎn)。〔25〕

　　最高人民法院公布的2起典型案例，對(duì)于申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，也采用了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。一是李正輝訴柴國(guó)生財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案。最高人民法院認(rèn)為，申請(qǐng)采取保全措施是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。如何判斷當(dāng)事人的申請(qǐng)是否有錯(cuò)誤，《民事訴訟法》對(duì)此并沒(méi)有做出規(guī)定。判斷申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，通過(guò)審查申請(qǐng)人是否存在通過(guò)保全損害被申請(qǐng)人合法權(quán)益的過(guò)錯(cuò)、保全的對(duì)象是否屬于權(quán)屬有爭(zhēng)議的標(biāo)的物、被申請(qǐng)人是否存在損失、是否為了保證判決的執(zhí)行等因素予以考慮，不宜簡(jiǎn)單地以判決支持的請(qǐng)求額與保全財(cái)產(chǎn)數(shù)額的差異判斷申請(qǐng)人是否有錯(cuò)誤。〔26〕二是工程公司訴浦某申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤損害賠償案。最高人民法院認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤屬一般侵權(quán)行為。當(dāng)事人為保證將來(lái)判決生效后能得到順利執(zhí)行，依法有權(quán)在爭(zhēng)議標(biāo)的范圍內(nèi)申請(qǐng)保全對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。至于法院所作生效判決判令被申請(qǐng)人給付的具體數(shù)額，則由雙方當(dāng)事人訴訟行為、對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)理解以及法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律等諸多因素決定，并非當(dāng)事人于保全時(shí)即可準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)。故僅生效判決中相關(guān)金額與申請(qǐng)保全金額不一致的事實(shí)，并不足以認(rèn)定申請(qǐng)人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。在工程公司與浦某之間進(jìn)行的另一民事訴訟中，法院考慮到雙方對(duì)工程結(jié)算方式未予明確，同時(shí)結(jié)合工程公司提供的新證據(jù)，才對(duì)其中85萬(wàn)余元承包結(jié)算款未予確認(rèn)。然就浦某而言，其對(duì)該部分金額予以主張并采取相應(yīng)保全申請(qǐng)措施，屬正常訴訟行為范疇，主觀方面難謂過(guò)錯(cuò)。故判決駁回工程公司訴訟請(qǐng)求。〔27〕

　　在各地法院的裁判案例中，多數(shù)法院將申請(qǐng)保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任認(rèn)定為一般侵權(quán)責(zé)任，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。〔28〕因此，在判斷申請(qǐng)保全是否有錯(cuò)誤時(shí)，強(qiáng)調(diào)以申請(qǐng)人“主觀上是否具有過(guò)錯(cuò)”〔29〕為依歸。

　　四、申請(qǐng)有過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中“過(guò)錯(cuò)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界存在著主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)等爭(zhēng)議。實(shí)踐的案例中，對(duì)于申請(qǐng)保全錯(cuò)誤過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有形成統(tǒng)一的做法，兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中都有體現(xiàn)。

　　(一)主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)

　　1.主觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心是“主觀”，具體含義一般是指在判斷行為人是否存在過(guò)錯(cuò)時(shí)，不能運(yùn)用客觀化的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量行為人的過(guò)錯(cuò)，必須結(jié)合行為人的年齡、性別、健康程度、知識(shí)水平、認(rèn)知能力等具體的、個(gè)性化因素來(lái)衡量。通過(guò)結(jié)合個(gè)性化的因素來(lái)考察其對(duì)自己的行為和該行為所產(chǎn)生后果的理解、判斷和控制能力，由此判斷行為人對(duì)于損害是否有預(yù)見(jiàn)的可能性。〔30〕法官在判斷行為人是否有過(guò)錯(cuò)時(shí)，在主觀標(biāo)準(zhǔn)的指引下，需要全面考察行為人當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)和對(duì)行為后果所持的心理態(tài)度，〔31〕如果行為人在當(dāng)時(shí)的情形下并不能預(yù)見(jiàn)到行為的后果，那么行為人主觀上就不能認(rèn)定有過(guò)錯(cuò)，反之，行為人如果可以預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，那么行為人主觀上就可以被認(rèn)定有過(guò)錯(cuò)。目前的實(shí)踐中，采用主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的案例都是依據(jù)申請(qǐng)人的主觀心態(tài)和對(duì)訴訟結(jié)果的態(tài)度來(lái)確定其是否存在過(guò)錯(cuò)。

　　第一，一審法院認(rèn)為，某個(gè)申請(qǐng)是否有錯(cuò)誤，當(dāng)結(jié)合個(gè)案具體情形，審查申請(qǐng)人是否依法、正當(dāng)行使其權(quán)利。二審法院予以確認(rèn)。〔32〕第二，原審法院認(rèn)為，對(duì)于申請(qǐng)是否存在錯(cuò)誤的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，審查申請(qǐng)人是否存在通過(guò)保全損害被申請(qǐng)人的合法權(quán)益的過(guò)錯(cuò)以及保全對(duì)象是否屬于權(quán)屬有爭(zhēng)議的標(biāo)的物等因素來(lái)進(jìn)行判斷，不能簡(jiǎn)單地以申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求是否得到支持來(lái)判斷。二審法院予以確認(rèn)。〔33〕第三，法院的判決結(jié)果則由雙方當(dāng)事人的訴訟行為、對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)理解以及法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律等諸多因素決定，并非當(dāng)事人于申請(qǐng)保全時(shí)即可準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)，不能簡(jiǎn)單地以該案的訴訟結(jié)果作為判定徐建忠申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤與否的依據(jù)。〔34〕第四，認(rèn)定申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否錯(cuò)誤不能僅以前案的訴訟結(jié)果為依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)從申請(qǐng)人的主觀認(rèn)知角度判斷，審查申請(qǐng)人提起訴訟及申請(qǐng)保全是否具有惡意、是否濫用訴訟權(quán)利。〔35〕

　　2.客觀標(biāo)準(zhǔn)。客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心是“客觀”，這一標(biāo)準(zhǔn)并不考慮行為人的個(gè)性化因素，而是以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量行為人的過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而做出其是否有過(guò)錯(cuò)的判斷。〔36〕這種標(biāo)準(zhǔn)可能是法律明確規(guī)定的行為人應(yīng)當(dāng)作為或者不作為的義務(wù)，也可能是一個(gè)法律擬制的理性人〔37〕或者善良管理人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，違反了該行為標(biāo)準(zhǔn)就表明行為人有過(guò)錯(cuò)。法官如果運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要將行為人的行為與法律所擬制的“理性人”或“善良管理人”的行為相比較，而不需要對(duì)行為人的個(gè)性化因素進(jìn)行檢驗(yàn)。我國(guó)澳門(mén)地區(qū)確立了判斷過(guò)錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“一般應(yīng)有之謹(jǐn)慎”。在英國(guó)，注意義務(wù)是侵權(quán)責(zé)任法的核心概念之一，英國(guó)通過(guò)一系列的案例確立了“注意義務(wù)”，以“注意義務(wù)”這一概念來(lái)處理過(guò)失侵權(quán)中所產(chǎn)生的絕大多數(shù)問(wèn)題。〔38〕在美國(guó)侵權(quán)法中，注意義務(wù)主要是作為判斷過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而且通常是在過(guò)失侵權(quán)(無(wú)名侵權(quán))的項(xiàng)目下討論注意義務(wù)問(wèn)題。〔39〕在法國(guó)，法學(xué)界對(duì)理解民法典第1382條和1383條中的“faute”也經(jīng)歷了一個(gè)從主觀過(guò)錯(cuò)理論到客觀過(guò)錯(cuò)理論然后到折中過(guò)錯(cuò)理論的過(guò)程。在我國(guó)目前的實(shí)踐中，針對(duì)“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”中過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)多為客觀標(biāo)準(zhǔn)，如前文所述，《民事訴訟法》第105條“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”包含了過(guò)錯(cuò)和侵權(quán)行為等一般侵權(quán)責(zé)任的兩個(gè)構(gòu)成要件。申請(qǐng)人有過(guò)錯(cuò)，才能認(rèn)定“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”。而過(guò)錯(cuò)的判斷，往往與申請(qǐng)人在本案訴訟中能否勝訴相關(guān)。目前的司法實(shí)踐中，申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求、反訴請(qǐng)求獲得法院支持的，即使申請(qǐng)保全給被申請(qǐng)人造成損失，也不認(rèn)可過(guò)錯(cuò)存在;申請(qǐng)人的全部或部分本案訴訟請(qǐng)求、反訴請(qǐng)求未獲得法院支持的，則認(rèn)定存在過(guò)錯(cuò);違反相應(yīng)的注意義務(wù)則認(rèn)定存在過(guò)錯(cuò)。〔40〕具體而言，“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”在以下幾種情形被認(rèn)定為存在過(guò)錯(cuò)。

　　第一，申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求被法院全部或部分駁回的情形。申請(qǐng)人的本案訴訟請(qǐng)求、反訴請(qǐng)求〔41〕未得到法院判決的支持，或者被法院判決駁回的，即可認(rèn)定申請(qǐng)保全行為存在過(guò)錯(cuò)。〔42〕第二，超額保全情形。例如，一方當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，其保全標(biāo)的額，超出法院判決勝訴標(biāo)的額，或者保全申請(qǐng)凍結(jié)金額嚴(yán)重超額，超出合理范圍，屬于錯(cuò)誤地行使了民事保全權(quán)利，給對(duì)方或案外人造成了損失，應(yīng)予賠償，屬于存在過(guò)錯(cuò)。〔43〕第三，原告撤訴或按撤訴處理情形。在法院作出裁判前，原告向法院申請(qǐng)撤訴，或者法院按撤訴處理時(shí)，由于原告的訴訟請(qǐng)求未獲得生效裁判的支持，被告所受的損失系由保全所造成，即存在過(guò)錯(cuò)。〔44〕第四，違反合理的注意義務(wù)情形。以“普通人的合理注意義務(wù)”或者“法律相關(guān)規(guī)定的注意義務(wù)”等客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定申請(qǐng)人的主觀過(guò)錯(cuò)，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)是否錯(cuò)誤，關(guān)鍵在于申請(qǐng)人是否盡到了合理注意義務(wù)。只要申請(qǐng)人系基于其掌握的現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，并確實(shí)盡到了一個(gè)普通人的合理注意義務(wù)，即使法院判決最終沒(méi)有支持或僅支持其部分訴訟請(qǐng)求，也不能認(rèn)定其財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有誤。〔45〕

　　(二)判斷標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判與選擇

　　通過(guò)對(duì)比過(guò)錯(cuò)判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，我們可以看到，二者均有一定的合理性，過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)出強(qiáng)烈的個(gè)案性，同時(shí)也具有一定的道德性，過(guò)錯(cuò)認(rèn)定是屬于司法者的工作，而不是屬于立法者的任務(wù)。主觀標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)的主要是行為人的主觀心態(tài)和對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度，這與近代民法理論上所強(qiáng)調(diào)的“意思自治”理論相吻合，但要求法官對(duì)個(gè)體的預(yù)見(jiàn)能力作出完全準(zhǔn)確判斷是不太可能的，甚至有可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)案認(rèn)定情況違背法律上所規(guī)定的公平原則。客觀標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以避免這一問(wèn)題，但容易導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性，因?yàn)椴还苁恰耙话憷硇匀恕边€是“善良管理人”的注意義務(wù)，其判斷必然含有一定的主觀因素。也有學(xué)者主張穿梭在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)之間的混合標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為判斷申請(qǐng)人的主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)建立在主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，因?yàn)榕袛嗌暾?qǐng)人的主觀意識(shí)狀態(tài)，必須結(jié)合行為人外在活動(dòng)的內(nèi)容和形式，“一方面，行為人的主觀過(guò)錯(cuò)只有表現(xiàn)為外在行為才具有可歸責(zé)性，另一方面，行為人的外在行為也必然在一定程度上反映其主觀狀態(tài)。”〔46〕這樣的探討在理論上似乎完美無(wú)缺，但是這也注定也只是“鏡中花，水中月”，只是一種無(wú)限美好的愿景，實(shí)踐操作起來(lái)困難重重，盡管目前已有司法案例做了嘗試，但仍然不是完全意義上的混合標(biāo)準(zhǔn)。〔47〕因此，我們認(rèn)為采用判斷過(guò)錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)符合我們國(guó)家的實(shí)際情況，也更符合司法實(shí)踐的需求。

　　首先，客觀標(biāo)準(zhǔn)有助于兼顧申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的利益。在實(shí)踐中，被申請(qǐng)人對(duì)于申請(qǐng)人申請(qǐng)保全存在過(guò)錯(cuò)的證明是非常困難的，在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域一般都通過(guò)法律規(guī)定，將這一事項(xiàng)的證明責(zé)任進(jìn)行轉(zhuǎn)移。因此，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)既能保障申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的權(quán)利，又能兼顧被申請(qǐng)人主張保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)臋?quán)利。

　　其次，客觀標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐操作性更強(qiáng)。判斷過(guò)錯(cuò)的主觀標(biāo)準(zhǔn)要全面分析行為人內(nèi)在的心理狀態(tài)和對(duì)行為后果所持的心理態(tài)度，如果行為人在主觀上無(wú)法預(yù)見(jiàn)行為的后果，則認(rèn)定其沒(méi)有過(guò)錯(cuò);若能夠預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，那么就有過(guò)錯(cuò)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被申請(qǐng)人課以過(guò)高的證明義務(wù)，增加了被申請(qǐng)人申請(qǐng)保全錯(cuò)誤損害賠償?shù)碾y度。而實(shí)踐中運(yùn)用的“在提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)時(shí)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，對(duì)自己可能享有的權(quán)利有合理的預(yù)見(jiàn)，對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)有合理的評(píng)估。如因申請(qǐng)人的過(guò)錯(cuò)，未能盡到該注意義務(wù)且法院未支持其訴訟請(qǐng)求，致使該財(cái)產(chǎn)保全喪失保障執(zhí)行的目的，并因該財(cái)產(chǎn)保全造成被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)損失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就該過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”〔48〕“只要申請(qǐng)人基于現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，并確實(shí)盡到了一個(gè)普通人的合理注意義務(wù)，即使案件最終處理結(jié)果與申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求存在差異，也不能認(rèn)定財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有錯(cuò)誤”〔49〕等認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)更具有實(shí)踐的應(yīng)用性。

　　最后，在堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下，可以適當(dāng)考慮當(dāng)事人的某些主觀因素。〔50〕當(dāng)事人的年齡、智力、性格、經(jīng)驗(yàn)等方面的情況盡管是主觀因素，但是也是客觀存在的。即使是在法律規(guī)定了“一般理性人”注意義務(wù)的前提下，仍然需要法官運(yùn)用自己的經(jīng)驗(yàn)和理解進(jìn)行個(gè)案的認(rèn)定們，依舊擺脫不了主觀因素的考察。

　　(三)客觀標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型化梳理

　　從目前認(rèn)定保全錯(cuò)誤的案例來(lái)看，法院認(rèn)為申請(qǐng)保全錯(cuò)誤需要考慮申請(qǐng)人的過(guò)錯(cuò)，但法院以申請(qǐng)保全(訴訟未決)時(shí)申請(qǐng)人對(duì)權(quán)利的判斷與法院最終判決所認(rèn)定的權(quán)利的內(nèi)容、數(shù)額、對(duì)象、范圍之間的差距為理由認(rèn)定為過(guò)錯(cuò)，我們認(rèn)為是有待商榷的。判斷申請(qǐng)民事保全是否存在過(guò)錯(cuò)，并不能簡(jiǎn)單地以勝訴或敗訴等案件的最終處理結(jié)果作為判斷依據(jù)，因?yàn)楸Ｈ膶彶槌绦蛑皇敲袷略V訟中的一個(gè)程序性事項(xiàng)，不同于實(shí)體審理，更不是對(duì)案件實(shí)體權(quán)利義務(wù)的終局判決，要求申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求及申請(qǐng)保全的范圍與將來(lái)人民法院生效判決的支持程度達(dá)到完全一致是不現(xiàn)實(shí)的，也是不合理的。目前的裁判思路需要反思的是，過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定與民事保全的條件之間并無(wú)關(guān)聯(lián)。如果將申請(qǐng)人關(guān)于申請(qǐng)民事保全的條件的認(rèn)識(shí)內(nèi)容作為錯(cuò)誤的主觀要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面更有利于被申請(qǐng)人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立，另一方面《民事訴訟法》第105條限制申請(qǐng)人濫用權(quán)利的制度功能也會(huì)更充分地得到發(fā)揮。從域外來(lái)看，盡管有的大陸法系國(guó)家或地區(qū)的立法和實(shí)踐認(rèn)為，因保全自始不當(dāng)而撤銷(xiāo)的，申請(qǐng)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，該賠償責(zé)任不論申請(qǐng)人有無(wú)故意或過(guò)失，系基于法律規(guī)定的賠償責(zé)任。即使按照這種不考慮主觀過(guò)錯(cuò)的損害賠償責(zé)任構(gòu)成，損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立也必須滿(mǎn)足“自始不當(dāng)”的條件，而自始不當(dāng)并不以最后的裁判結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，而是以申請(qǐng)民事保全時(shí)是否具有法律規(guī)定的理由為標(biāo)準(zhǔn)。〔51〕實(shí)踐中確立的“合理的注意義務(wù)”可以給我們提供原則，在這一原則之下進(jìn)行更加具體的考量，關(guān)于申請(qǐng)有錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任中過(guò)錯(cuò)的判斷，法院應(yīng)該采取綜合判斷的態(tài)度，在對(duì)申請(qǐng)人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定上，需要結(jié)合被申請(qǐng)人在訴訟中是否提出異議、是否申請(qǐng)置換查封標(biāo)的等因素。我們認(rèn)為可以區(qū)分為以下兩個(gè)方面。

　　1.肯定類(lèi)型。實(shí)踐案例顯示，認(rèn)定申請(qǐng)保全錯(cuò)誤，往往是多種因素綜合作用的結(jié)果。以下因素多種并存時(shí)，人民法院往往傾向于認(rèn)定申請(qǐng)保全存在過(guò)錯(cuò)。(1)請(qǐng)求數(shù)額與法院支持?jǐn)?shù)額差距非常大(不可分割標(biāo)的物除外)。〔52〕(2)保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯大于請(qǐng)求數(shù)額且申請(qǐng)人對(duì)于保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值有合理的預(yù)見(jiàn)能力或?qū)ε袥Q結(jié)果過(guò)度自信。〔53〕(3)被申請(qǐng)人訴訟中多次提出異議申請(qǐng)人不同意解封。〔54〕(4)法院在訴訟中釋明保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值超出請(qǐng)求數(shù)額且申請(qǐng)人作出愿意承擔(dān)錯(cuò)誤保全的責(zé)任的意思表示。〔55〕(5)未仔細(xì)甄別，保全本屬于第三人的財(cái)產(chǎn)。〔56〕(6)基于當(dāng)事人自身原因以撤訴等方式拖延訴訟。〔57〕當(dāng)然，除了這些肯定類(lèi)型之外，雖未出現(xiàn)在前述案例中但仍可以作出判斷的明顯的積極類(lèi)型有：訴前保全申請(qǐng)人未在法定期間內(nèi)起訴的;申請(qǐng)人惡意訴訟的等。

　　2.否定類(lèi)型。(1)申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求數(shù)額與申請(qǐng)保全數(shù)額相當(dāng)，原則上不宜認(rèn)定有錯(cuò)誤。〔58〕即申請(qǐng)人提起訴訟的請(qǐng)求數(shù)額與申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)那闆r下，多數(shù)法院不認(rèn)為該申請(qǐng)為錯(cuò)誤。(2)法院支持申請(qǐng)人的債權(quán)數(shù)額與申請(qǐng)保全數(shù)額之間即使存在較大差距，原則上不能認(rèn)定錯(cuò)誤及過(guò)錯(cuò)。〔59〕在個(gè)別案例中，法院會(huì)考慮申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求明顯不成立及申請(qǐng)人舉證不能導(dǎo)致敗訴的情形。〔60〕(3)針對(duì)特定標(biāo)的物的保全，即使申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求未能得到支持或者得到部分支持，亦不構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。這種情況與前述第二種情況只有形式的差別，而無(wú)實(shí)質(zhì)的不同。(4)共同被告之一不承擔(dān)責(zé)任的，申請(qǐng)人對(duì)不承擔(dān)責(zé)任的被告財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)保全，亦不構(gòu)成錯(cuò)誤。〔61〕(5)申請(qǐng)人提起的訴訟被駁回起訴，因該案未作實(shí)體評(píng)價(jià)，申請(qǐng)保全亦不構(gòu)成錯(cuò)誤。〔62〕(6)申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)只要具備被申請(qǐng)人所有的權(quán)利外觀，即使實(shí)際權(quán)利人非為被申請(qǐng)人，申請(qǐng)保全亦不構(gòu)成保全錯(cuò)誤。〔63〕

　　文章來(lái)源：《法律適用》2016年第1期

　　注釋?zhuān)?/p>

　　〔1〕參見(jiàn)潘牧天：《濫用民事訴權(quán)的侵權(quán)責(zé)任研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2011年版，第108頁(yè)。

　　〔2〕浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第755號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔3〕四川省成都市武侯區(qū)人民法院(2014)武侯民初字第38號(hào)民事裁定書(shū)。

　　〔4〕最后檢索日期為2015年10月25日。

　　〔5〕參見(jiàn)徐子良：“論財(cái)產(chǎn)保全異議的審查與申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的賠償——兼析一起因財(cái)產(chǎn)保全引發(fā)的損害賠償案”，載《法學(xué)》2006年第12期。

　　〔6〕參見(jiàn)陳廣華：“財(cái)產(chǎn)保全中被申請(qǐng)人利益的保護(hù)——以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤為契機(jī)”，載《求索》2005年第5期。

　　〔7〕參見(jiàn)李仕春：《民事保全程序研究》，中國(guó)法制出版社2005年版，第140—141頁(yè)。

　　〔8〕渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151頁(yè)。

　　〔9〕參見(jiàn)[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第22頁(yè)。

　　〔10〕參見(jiàn)[日]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺、文元春譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第25頁(yè)。

　　〔11〕徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2001年版，第485頁(yè)。

　　〔12〕參見(jiàn)周翠：《中外民事臨時(shí)救濟(jì)制度比較研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第128頁(yè)。

　　〔13〕參見(jiàn)陳河：“論財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的損害賠償問(wèn)題”，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

　　〔14〕參見(jiàn)蔡維力、吳曉靜：“論現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)保全制度的三大缺陷及其弊害”，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2012年第2期。

　　〔15〕同注〔12〕，第199頁(yè)。

　　〔16〕謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第260頁(yè)。

　　〔17〕同注〔12〕，第77頁(yè)。

　　〔18〕鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第118頁(yè)。

　　〔19〕參見(jiàn)高圣平主編：《<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>立法爭(zhēng)點(diǎn)、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第61頁(yè)。

　　〔20〕楊立新：《<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>條文釋解與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁(yè)。

　　〔21〕參見(jiàn)楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第51頁(yè)。

　　〔22〕參見(jiàn)江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2013)虎商初字第0635號(hào)民事判決書(shū)、上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第16660號(hào)民事判決書(shū)、安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2014)合民一終字第02014號(hào)民事判決書(shū)、江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院(2014)吳商初字第0077號(hào)民事判決書(shū)、江西省浮梁縣人民法院(2013)浮民一初字第124號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔23〕參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(2012年修訂版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第106頁(yè)。

　　〔24〕參見(jiàn)奚曉明、張衛(wèi)平主編：《民事訴訟規(guī)則適用指引》，人民法院出版社2012年版，第284頁(yè)。

　　〔25〕參見(jiàn)江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第400頁(yè)。

　　〔26〕參見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2014年第3期，第26—29頁(yè)。

　　〔27〕參見(jiàn)最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2014年第2輯，第185頁(yè)。

　　〔28〕參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第755號(hào)民事判決書(shū)、上海市奉賢區(qū)人民法院(2014)奉民二(商)初字第962號(hào)民事判決書(shū)、浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2012)浙紹民終字第1516號(hào)民事判決書(shū)等。

　　〔29〕參見(jiàn)廣東省江門(mén)市蓬江區(qū)人民法院(2014)江蓬法民三初字第121號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔30〕參見(jiàn)張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003年版，第155頁(yè)。

　　〔31〕參見(jiàn)王衛(wèi)國(guó)：《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2002年版，第258頁(yè)。

　　〔32〕參見(jiàn)湖北省荊門(mén)市中級(jí)人民法院(2013)鄂荊門(mén)民二終字第00115號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔33〕參見(jiàn)江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2014)寧民終字第3189號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔34〕參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)寧民終字第3189號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔35〕參見(jiàn)江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2013)虎商初字第0635號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔36〕參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第465頁(yè)。

　　〔37〕參見(jiàn)[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第216頁(yè)。

　　〔38〕同注〔36〕，第455頁(yè)。

　　〔39〕同注〔36〕，第457頁(yè)。

　　〔40〕“對(duì)于《民事訴訟法》第105條規(guī)定的‘申請(qǐng)有錯(cuò)誤’，不能僅從字面上將其理解為申請(qǐng)人敗訴或未完全勝訴則構(gòu)成‘申請(qǐng)有錯(cuò)誤’”。參見(jiàn)安徽省淮北市相山區(qū)人民法院(2014)相民一初字第01004號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔41〕參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第798號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔42〕參見(jiàn)山東省濱州市中級(jí)人民法院(2014)濱中民一終字第474號(hào)民事判決書(shū)、吉林省長(zhǎng)春市南關(guān)區(qū)人民法院(2014)南民初字第1477號(hào)民事判決書(shū)等。

　　〔43〕參見(jiàn)新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級(jí)人民法院(2014)哈中民一終字第183號(hào)民事判決書(shū)、黑龍江省綏化市中級(jí)人民法院(2014)綏中法民一民終字第125號(hào)民事判決書(shū)等。

　　〔44〕參見(jiàn)廣東省中山市中級(jí)人民法院(2014)中中法民二終字第260號(hào)民事判決書(shū)、天津市第二中級(jí)人民法院(2014)二中民一終字第311號(hào)民事判決書(shū)、安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2014)合民一終字第02014號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔45〕參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)那坡縣人民法院(2013)那民一初字第442號(hào)民事判決書(shū)、浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第755號(hào)民事判決書(shū)等。

　　〔46〕江平、費(fèi)安玲主編：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第249頁(yè)。

　　〔47〕參見(jiàn)王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第14頁(yè)。

　　〔48〕天津市和平區(qū)人民法院(2014)和民一初字第0079號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔49〕浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第755號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔50〕同注〔36〕，第464頁(yè)。

　　〔51〕姜強(qiáng)：《申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)務(wù)認(rèn)定》，載海法網(wǎng)http://www.sea-law.cn/html/5402712929.html，2015年10月22日訪(fǎng)問(wèn)。

　　〔52〕參見(jiàn)新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級(jí)人民法院(2014)哈中民一終字第183號(hào)民事判決書(shū)、黑龍江省綏化市中級(jí)人民法院(2014)綏中法民一民終字第125號(hào)民事判決書(shū)、湖南省常德市武陵區(qū)人民法院(2014)武民初字第00086號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔53〕參見(jiàn)最高人民法院(2013)民申字第1520號(hào)民事裁定書(shū)、廣東省江門(mén)市中級(jí)人民法院(2014)江中法民一終字第234號(hào)民事判決書(shū)、廣東省江門(mén)市蓬江區(qū)人民法院(2013)江蓬法民一初字第1706號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔54〕參見(jiàn)安徽省淮北市杜集區(qū)人民法院(2014)杜民一初字第00419號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔55〕參見(jiàn)廣東省江門(mén)市蓬江區(qū)人民法院2014)江蓬法民三初字第121號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔56〕參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民五(商)初字第1361號(hào)民事判決書(shū)、廣西壯族自治區(qū)那坡縣人民法院(2013)那民一初字第442號(hào)民事判決書(shū)、四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院(2013)樂(lè)民終字第561號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔57〕參見(jiàn)安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2014)合民一終字第02014號(hào)民事判決書(shū)、浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2013)浙紹民終字第257號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔58〕參見(jiàn)四川省攀枝花市中級(jí)人民法院(2014)攀民終字第110號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔59〕參見(jiàn)湖北省荊門(mén)市中級(jí)人民法院(2013)鄂荊門(mén)民二終字第00115號(hào)民事判決書(shū)、浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第755號(hào)民事判決書(shū)。

　　〔60〕參見(jiàn)最高人民法院(2015)民申字第115號(hào)民事裁定書(shū)、最高人民法院(2015)民申字第1147號(hào)民事裁定書(shū)。

　　〔61〕參見(jiàn)最高人民法院(2014)民申字第2172號(hào)民事裁定書(shū)。

　　〔62〕參見(jiàn)最高人民法院(2015)民申字第1178號(hào)民事裁定書(shū)。

　　〔63〕參見(jiàn)廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2013)深中法民終字第2481號(hào)民事判決書(shū)。

　　文章來(lái)源：《法律適用》2016年第1期