01案情簡介

原被告曾與若干年前簽訂《合同書》：雙方成立甲公司，在風景區架建并經營纜車，且不得再建第二條纜車線路。同年，雙方再次簽訂《補充合同書》約定：若再建第二條纜車路線，原告有優先建設權。同年，甲公司依法成立。一年后，被告與其他六家簽訂《協議書》，約定：合作成立乙公司，共同建設風景區內第二條纜車路線。同年，第二條纜車路線投建，由于影響甲公司利益，且《協議書》與《合同書》內容相沖突，從而引發糾紛。
本案中，原告的訴訟請求為：①請求確認原告與被告《合同書》與《協議合同書》合法有效，要求被告繼續履行；②請求確認被告與其他六家公司簽訂的《協議書》無效。乙公司申請作為第三人參加訴訟，認為：①請求確認原被告簽訂的《合同書》與《協議合同書》因違反《反不正當競爭法》不具有法律效力；②第一條所指的合同已經隨著甲公司的成立，其已經被甲公司的章程所替代，設立協議效力已經終結。被告均確認本案中簽訂協議的客觀真實性，但其與原告簽訂的建設優先權條款效力待定，需要法院進一步確認。
02爭議焦點

除涉案合同中關于建設優先權的條款是否違反《反不正當競爭法》規定之外，更重要的是公司設立協議的法律效力應當如何正確理解。
03爭議解讀

公司設立協議，又稱發起人協議，是指公司在設立過程中，由發起人訂立的關于公司設立事項之協議。
本案法院認為，原被告雙方簽訂的協議，并不因為甲公司的成立而終止，尤其是未被甲公司設立后訂立的章程所確認的事項，依舊對原被告雙方有約束力。這一方面確認了公司成立協議的有效期可以延續至目標公司設立后，另一方面又確認了公司章程未吸收確認的設立協議條款依舊對協議簽署人有約束力，或者說這種條款對協議簽署雙方更應當被優先遵循，無論該條款是否被章程所吸收。

04風險提示

1. 銜接好設立協議與公司章程之間的條款內容
有學者認為：公司設立協議的訂立目的是為了讓公司設立，公司設立后其效力自然終止，公司成立以后，股東之前的權利義務關系自然由公司章程調整，但是這種觀點所造成的困境有：一是若設立協議與章程之間規定不一致，民事法律關系應當由哪份文件調整；二是若章程中沒有規定，但設立協議中有規定，民事法律關系應當由哪份文件調整。因此，結合上述法院的觀點，實踐中一般認為，就設立協議的產生過程而言，其真實地表達了發起人之間的真實意思，應當合法有效，而公司章程是為了公司設立后運作而產生的的文件，是法定文件，亦是合法有效的，而且兩個文件的目的如此高度一定，勢必會有許多重復之處，或者說公司成立后，設立協議會被章程全部吸收，但是實踐操作中，未免會兩者條款不一致的情況。此時設立協議并不當然失效，尤其當設立協議中有規定，公司章程未規定的情況下，還是應以設立協議為判斷原則，將設立協議作為公司章程的補充約定，除非章程中明確規定設立協議雖公司設立而失效。
另外，設立協議的效力并非對所有人都生效，在設立協議與公司章程所沖突時，一般認為應當以公司章程為準進行判斷，但是由于設立協議有特別約定的，可以以設立協議為準進行判斷，但是設立協議為各協議人之間訂立的內部合同，僅對協議人具有拘束力，對后續加入的股東、高管并無約束力。
綜上所述，為使公司后續經營中保持一致意志，減少糾紛困擾，建議在今后與其他方合作設立合資公司時，公司設立之初的設立協議后期應當與章程做好過程銜接工作，保證設立協議上條款體現的意志被章程所一一采納吸收，保持兩個文件意思表達上的一致性，避免在日后的經營過程中產生糾紛，延誤合作進程。

2.厘清設立協議與公司章程之間的法律關系性質
在公司設立前，一般由設立協議調整，此時公司發起人之間屬于合同關系，屬于私法范圍，可以根據《合同法》等法律法規通過協議的方式自由約定各自的權利義務；但是公司設立后，股東之間的關系轉化為法定關系，屬于公法范圍，股東之間的權利義務均不能由股東之間自由約定而決定，而是應當服從《公司法》等強制性規定。
綜上所述，公司在訂立設立合同以及制定公司章程時，厘清兩者之間的法律關系性質，區分公法范疇與私法范疇下雙方當事人約定權利義務的不同權限，有利于提升此類協議的有效性，這是值得引起注意的。