01

【案情】

　　2013年3月，俞某應聘進入某公司工作，雙方簽訂了勞動合同，對工作內容、工作時間、勞動保護、社會保險、勞動紀律、勞動合同終止條件、違約責任等作了約定，但未約定合同期限。2015年9月，公司通知俞某解除勞動合同。俞某先后申請仲裁、提起訴訟，主張勞動合同未成立，要求公司向其支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資等。

02

【分歧】

　　對于本案勞動合同是否成立、用人單位是否應向勞動者支付二倍工資，存在不同觀點。

　　一種觀點認為，根據勞動合同法第十七條的規定，勞動合同期限是勞動合同的必備條款，因此勞動合同缺少合同期限的，系必備條款不完整，合同不能成立;用人單位屬于未依法履行與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務，應當支付二倍工資。

　　另一種觀點認為，勞動合同法第十七條關于勞動合同應當具備合同期限、勞動報酬等內容的規定，屬于倡導性條款，缺少前述內容的，可以依照集體合同、同工同酬、國家規定等補充確定，不影響勞動合同的成立;用人單位無需向勞動者支付二倍工資。

03

【評析】

　　筆者贊同第二種意見。勞動合同法第十七條第一款規定：“勞動合同應當具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。”前述條款雖名為勞動合同的必備條款，但由于勞動合同法第十七條規定性質上屬于倡導性條款，因此勞動合同期限等內容的缺失通常不影響勞動合同的成立。用人單位雖未規范地與勞動者訂立合同，但不屬于未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，無須承擔二倍工資責任。

　　首先，勞動合同法第十八條規定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。”即職工與用人單位對合同內容約定不明確的，可直接按照勞動合同法第十八條規定的集體合同、同工同酬、國家規定等執行。由此可知，勞動報酬、勞動條件等雖為勞動合同法第十七條第一款規定的必備條款，但在當事人約定不明時，可以依法補充確定，并不影響勞動合同的成立。當事人未作約定和當事人約定不明，其法律后果是相同的，均無法直接從約定中確定雙方當事人的一致意思表示，而需轉由法律規定進行補充確定。故勞動合同中未約定合同期限的，可以依法補正，而非認定勞動合同不成立。

　　其次，合同法司法解釋(二)第一條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”即一般民事合同的成立只需具備當事人主體、標的和數量三個條件，對于質量、價款或者報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用負擔等均可直接依據合同法的規定予以補充確定，體現了盡可能促進合同成立、維護既成法律秩序的理念。同理，在勞動合同是否成立的認定上，亦應秉持盡可能促成合同成立的理念，不宜以勞動合同未約定合同期限而認定合同未成立。

　　最后，根據勞動合同法第八十一條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規定的勞動合同必備條款的法律責任是“由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。此與勞動合同法第八十二條規定的用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應當支付二倍工資的法律責任系屬不同規定，亦進一步表明了勞動合同缺少合同期限等必備條款，不等同于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，不應由用人單位支付二倍工資。

　　(來源：人民法院報 | 作者：江宇奇 作者單位：浙江省高級人民法院)

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