但在實踐中，招標人或者中標人因各種事由未能按該規定及招標文件及時簽訂合同的情形時有出現，對此《招投標法》第45條明確規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。但問題是，該規定中的“法律責任”指的是何種法律責任呢？是違約責任還是締約過失責任呢？其對應的責任承擔方式也有所不同，締約過失責任僅需承擔信賴利益損失，而違約責任則需承擔期待利益損失。

花開兩朵各表一枝

      對招標人、中標人未按招標文件訂立合同所產生的民事責任，到底應屬締約過失責任還是違約責任，實務界一直多有爭論，可大致分為以下三種觀點。

       第一種觀點認為，招標人、中標人未按招標文件訂立合同承擔的應是締約過失責任。理由在于中標通知書本身不具有訂立合同的效力，因為《招投標法》明確規定當事人應采取訂立書面合同的形式，這是該合同成立的特殊條件（《合同法》第10條），故該合同應當自書面合同簽訂之日起才能成立。現招標方或者中標方未按招標文件訂立合同導致合同不能成立，給對方造成了一定的損失，這種在“當事人訂立合同過程中”產生的責任，屬于締約過失責任。

案例1：

       舜元建設（集團）有限公司、舜元建設（集團）有限公司海南分公司與海南駿華房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

法院：海南省高級人民法院

案號：（2016）瓊民終288號

裁判意見節選：

      “關于雙方之間施工合同關系是否成立、生效及相關責任問題。根據合同法第二百七十條、建筑法第十五條之規定，建設工程施工合同應當采用書面形式。根據合同法第三十二條規定，采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。本案中，雙方并未簽訂書面形式的施工合同，雙方之間的施工合同關系尚未成立，舜元公司的施工行為屬無效行為。…一審法院對此認定并無不當，本院予以維持。”

       第二種觀點認為，招標人、中標人未按招標文件訂立合同承擔的應是違約責任。因為根據合同法的基本理論，招標公告屬于要約邀請，投標文件為要約，而中標通知書在法律性質上是承諾，一經到達要約人，合同即已成立，故未按招標文件簽訂書面合同的招標方或者中標方應承擔違約責任。

案例2：

   無錫世達建設有限公司訴無錫百田建筑設計咨詢有限公司建設工程施工合同糾紛案

法院：江蘇省高級人民法院

案號：(2013)蘇民申字第604號

裁判意見節選：

      “…涉案工程經百田公司以邀請招標的形式向相關施工單位進行招標，而世達公司依據招標文件發出投標函，百田公司依該函向世達公司出具了中標通知書。世達公司發出投標函相當于要約，而百田公司發出的中標通知書相當于承諾，該中標通知書到達世達公司時，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方沒有簽訂書面建設工程施工合同，但由于中標通知書中包含了建設工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同關系。世達公司認為沒有簽訂書面合同，故雙方之間的合同關系未成立的理由不能成立。由于雙方之間已成立建設工程施工合同關系，且世達公司實際已進場施工，雙方之間的建設工程施工合同已實際履行。世達公司認為本案應適用締約過失責任的理由亦不能成立。”

      第三種觀點也認為合同應在中標通知書到達中標方時成立，但由于雙方沒有簽訂正式的書面合同，因此不能認為本約成立，而只能成立預約，故招標方或者中標方在拒絕簽訂書面合同時應承擔違反預約的違約責任，而非承擔違反本約的違約責任。

      總括以上三種意見，推論的結果的差異在于其立足點的不同，觀點一認為因形式問題，合同尚未成立，觀點二認為合同已經成立，觀點三雖同樣認為合同已經成立，但成立的僅是預約。那要解決這一問題，其關鍵點就在于招標人向中標人發出中標通知書后，合同是否成立？

“合同”成立與否

1形式

      先從觀點一提及的形式問題說起，一方面，我國《合同法》規定，法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式（《合同法》第10條），除非已通過實際履行行為加以補強，否則合同不成立（《合同法》第36條）。但書面合同僅僅是書面形式的一種，除了合同書之外，書面形式還可以表現為其他形式，甚至包括電報、數據電文等。在招投標過程中，從招標公告到投標文件再到中標通知書，都是書面形式的表現。也就是說，如果雙方通過招投標方式訂立建設工程施工合同，在書面合同簽訂之前，已經滿足了書面形式的要求，并非一定要等到雙方共同簽訂書面合同。另一方面，由于書面形式并不等同于書面合同，故《招投標法》第46條規定的書面合同，并非合同成立的特殊形式要件。因此，按照一般的邏輯推論來說，招標人通過評標依法確定中標人后向其發出中標通知書即屬于承諾。承諾即中標通知書到達中標人時生效，合同在此時依法成立。但是，此時卻不能由此簡單地得出招標人、中標人未按招標文件訂立合同就屬違約責任這一結論，因為此時成立的合同的性質還未成定論。

2性質

      書接上文，接下來繼續討論合同性質的問題。這也是上文觀點二和觀點三的分歧所在，觀點二認為的是中標通知書到達中標人時成立的合同就是本約合同，觀點三則認為中標通知書到達中標人時成立的合同屬于預約合同，而招標人與中標人在此后簽訂的合同才為本約合同。對此，小編認為，要認定中標人收到中標通知書時招標人與中標人間成立的合同屬預約合同還是本約合同，需要根據具體案情進行具體分析。若根據招投標文件和中標通知書，即可確定合同的主要內容，包括但不限于工程工期、質量、價款等實質性內容的，則應當可以認為中標人收到中標通知書時招標人與中標人間已成立本約合同，此時的細節性內容可由雙方進一步協商確定。但若缺少上述實質性內容的話，則應認定為預約合同。

3責任

      最后說說責任承擔的問題，招標人或者中標人因各種原因未能按該招標文件及時簽訂合同所需要的責任，是相對該“合同”來確定的。如上所述，若認定成立的“合同”屬于預約合同，那么就該已經成立的預約合同，可要求未按招標文件簽訂合同的一方承擔違約責任；在此情況下，若基于未成立的本約合同，要求對方承擔的就應是締約過失責任。至于若認定成立的“合同”屬于本約合同，那未按招標文件簽訂合同的一方需要承擔的自然就是違約責任了。

      以上意見僅是小編的拙見，對該問題的處理，最高院也在擬定相關的司法解釋并公布了征求意見稿，該問題最終應處理就有待該司法解釋進行明確。

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）  （征求意見稿） 

  一、 合同效力及相關問題  

      第一條【中標通知書的性質】  招標人向中標人發出中標通知書后 ，一 方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務 ，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

     另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更 ，即使未訂立書面合同，本約亦成立 。

來源：網絡