對于履約保證金應否雙倍返還，存在兩種意見：第一種意見認為，**公司應雙倍返還履約保證金。因為《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)第八十五條規定：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金?！钡诙N意見認為，**公司不應雙倍返還履約保證金。**公司的訴請不符合《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)的規定，理應駁回。

筆者同意第二種意見，主要原因在于：

一、《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效

**公司起訴的主要依據是由國家發展計劃委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、中國民用航空總局等制定的《辦法》。該《辦法》屬于部門規章，其效力低于《招投標法》、《合同法》等法律。根據上位法優先于下位法的原則，當《辦法》中的條款與《招投標法》、《合同法》抵觸時，相關條款即歸于無效。

《招投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第六十條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還?！笨梢?，《招投標法》中履約保證金的作用是單向的：當中標人違約時，招標人可不予返還;而在招標人違約時，中標人卻無權要求雙倍返還。

《合同法》奉行等額賠償原則，除了法律有特別規定外，當事人只能就自己的實際損失數額要求賠償。**公司要求**公司雙倍返還履約保證金，實際是要求法院在不考慮實際損失的情況下，適用定金規則。在缺乏法律明確規定的情況下，這種背離《合同法》一般原則的請求不應得到支持。

二、履約保證金的適用以施工合同的生效為前提

有觀點認為，即使《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效，但該條規定可以視為建設工程領域的交易習慣，從而對當事人發生法律效力。

筆者認為，這種觀點也是不成立的。在招投標法律關系中，通常存在著兩個合同：招標人向投標人發出中標通知書時，雙方所成立的預備合同;在規定時間內，招標人與中標人所簽訂的正式施工合同。履約保證金的適用必須以施工合同的生效為前提。履約保證金中的“履約”二字專指施工合同的履行，而并不包括預備合同的履行。盡管預備合同具有合同的一般屬性，也對雙方當事人具有約束力，應當獲得履行，但由于該合同的主要內容是施工合同的訂立，因此，對預備合同的保證金應稱為“訂約”保證金，而非履約保證金。本案中，**公司在向**公司發出中標通知書后，并未與**公司簽訂正式的施工合同。招標人違反的是預備合同，而并未違反施工合同。因此，即使《辦法》第八十五條被視為建設工程領域的交易習慣，本案也不屬于其規定的適用情形。

三、**公司應承擔締約過失責任

不支持**公司雙倍返還履約保證金的請求，并不等于**公司就不能獲得任何賠償。**公司應當按照《合同法》的一般規則，向法院提交證據以證明其所遭受的實際損失。筆者認為，**公司應當承擔締約過失責任。**公司只能要求**公司賠償既得利益的損失，而不能要求**公司賠償可得利益的損失。由于施工合同沒有簽訂，**公司無權要求**公司賠償履行該合同所可能帶來的利潤。**公司只能就其實際支出和所喪失的締約機會提出索賠，且其數額不應超出如施工合同履行時所獲得的利益。