懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金如何確定性質(zhì)

人民法院根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定調(diào)整過(guò)高的違約金時(shí)，應(yīng)避免絕對(duì)地按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡(jiǎn)單做法，防止機(jī)械司法造成以偏概全，掛一漏萬(wàn)等實(shí)質(zhì)不公平結(jié)果。對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過(guò)高于違約所造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第29條“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高于請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度，以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)為《合同法》第114條2款規(guī)定的過(guò)‘過(guò)分高于造成的損失’”，綜合衡量以下多種因素予以調(diào)整：

首先，“違約所造成的損失”為衡量違約金是否過(guò)高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，該因素要求人民法院應(yīng)當(dāng)查明違約所造成的損失;

其次，應(yīng)考慮合同的履行程度，我國(guó)《合同法》對(duì)此雖未明確，但可以認(rèn)為《合同法》第114條第2款所包含的該種因素，顯然，幾近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果有較大區(qū)別;

再次，應(yīng)考慮當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度。違約方是惡意違約還是過(guò)失違約，直接決定違約金的補(bǔ)償性和懲罰性功能的此消彼長(zhǎng)。《合同法》分則以諸多單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任過(guò)錯(cuò)責(zé)任的場(chǎng)合，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)將過(guò)錯(cuò)作為違約金成立的要件。在違約金過(guò)高的場(chǎng)合，由于懲罰性違約金的目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極改造債務(wù)，在債務(wù)不履行的場(chǎng)合，表現(xiàn)為對(duì)過(guò)錯(cuò)的懲罰，因此債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)自應(yīng)成為懲罰性違約金的要件。

最后，人民法院應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人締約時(shí)對(duì)可得利益損失的預(yù)見(jiàn)(預(yù)期利益)、當(dāng)事人之間的交涉能力是否平等(締約地位強(qiáng)勢(shì))、是否使用格式合同條款、是否存在過(guò)失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況，綜合衡量。

什么是懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金

(一)懲罰性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金于違約時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。

(二)賠償性違約金。賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對(duì)方違約而請(qǐng)求損害賠償時(shí)，須證明損害及因果關(guān)系。而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先約定損害賠償數(shù)額或者其計(jì)算方法，不失為良策，一方面可以激勵(lì)債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其責(zé)任承擔(dān)簡(jiǎn)單明了。此種損害賠償?shù)念A(yù)定，也是一種違約金。此種違約金，如相當(dāng)于履行之替代，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。

我國(guó)《合同法》第114條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國(guó)法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則(第4條)，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍然有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

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