2007年10月，乙公司向甲公司借款人民幣200萬元用于建設(shè)娛樂設(shè)施，雙方簽訂了借款合同，丙公司作為保證人對該筆借款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權(quán)，乙公司以無力償還為由要求續(xù)訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保證合同向丙公司主張債權(quán)，丙公司以甲公司與乙公司間系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔(dān)保證責(zé)任。甲公司訴至法院，要求乙公司(經(jīng)法院查明其注冊資金為80萬元，現(xiàn)有財產(chǎn)及到期債權(quán)50萬元)和丙公司連帶歸還200萬元借款，并按約支付利息。

【分歧】：

在本案中，作為主合同的借款合同依法被確認為無效后，保證合同因喪失了存在基礎(chǔ)而歸于無效。但在此種情況下，保證人是否要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，在審判實踐中存有爭議：

第一種觀點認為，從法理上講，主合同的有效性作為從合同成立并生效的先決條件。主合同借款合同無效，從合同保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，也不承擔(dān)其他任何責(zé)任。如果乙公司的財產(chǎn)不足以歸還本金，則損失由甲公司自行負擔(dān)。

第二種觀點認為，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第111條規(guī)定，“被擔(dān)保的經(jīng)濟合同確認無效后，如果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。乙公司依借款合同之主債務(wù)，丙公司依保證合同之從債務(wù)，應(yīng)對甲公司的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任，但需承擔(dān)締約過失責(zé)任。對乙公司不能歸還的部分，應(yīng)認定為甲公司的損失，而對該損失的產(chǎn)生，三方應(yīng)負同等責(zé)任，故作為“保證人”的丙公司只應(yīng)承擔(dān)該損失的三分之一。

【評析】：

保證作為我國《擔(dān)保法》規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保制度的一種主要形式，在保障債的有效履行和債權(quán)人利益方面發(fā)揮著不可或缺的作用。但現(xiàn)代社會各種交易和經(jīng)濟往來的頻繁和復(fù)雜使債權(quán)人和保證人之間的利益經(jīng)常發(fā)生激烈沖突。本案中，從表面上看，甲、乙兩公司的借款法律行為系雙方真實意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原則”，但依據(jù)我國《貸款通則》第61條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。由于甲公司并非金融機構(gòu)，無權(quán)向乙公司出借資金，故其與乙公司之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，屬企業(yè)間非法借貸關(guān)系，該借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。我國《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有依附性和從屬性，一般情況下，主合同無效，從合同自然也自始無效;但在特殊的情形之下，保證合同具有相對于主合同的獨立性，當(dāng)事人可以對主從合同的關(guān)系作出特殊約定，也就是說，如果當(dāng)事人約定主合同無效，而保證合同依然有效則應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。具體到本案而言，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。因此，借款合同以及保證合同均屬無效。