來源：最高人民法院民事審判第一庭 編著《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》人民法院出版社2021年4月出版

未達(dá)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)所簽訂的勞務(wù)分包合同的效力

《建筑法》明確要求建筑施工企業(yè)須有相應(yīng)資質(zhì);同時，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第八條第一款明確規(guī)定;"分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。"而且，該辦法第十四條進(jìn)一步規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的，屬于違法分包。基于上述規(guī)定，在以往的司法實踐中，確有不少將不具備相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分句企業(yè)所簽訂的勞務(wù)分句合同認(rèn)定為無效的情況。然而，根據(jù)國務(wù)院的"放管服"改革，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2016 年4 月批準(zhǔn)在浙江、安徽、陜西三省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點，取消勞務(wù)資質(zhì)辦理和資質(zhì)準(zhǔn)入;山東省也自 2017年12月之后不再將勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)列入建筑市場監(jiān)管事項。而且，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同國家發(fā)展改革委等共十二個部門在 2020年12 月18 日頒布的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》中指出，要"改革建筑施工勞務(wù)資質(zhì)，大幅降低準(zhǔn)入門檻"。據(jù)此，在浙江、安徽、陜西、山東等地發(fā)生的勞務(wù)分包合同糾紛，若再依據(jù)《建筑法》和《民法典》第七百九十三條第三款"禁止承包人將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位"的規(guī)定認(rèn)定勞務(wù)分包合同無效，將有悖客觀事實。因此，對于將來的勞務(wù)分包合同糾紛案件、如果勞務(wù)分包企業(yè)不具有相應(yīng)資質(zhì)，依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，"違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外"，勞務(wù)分包企業(yè)不具有相應(yīng)資質(zhì)原則上屬于不導(dǎo)致合同無效的情形，不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定勞務(wù)分包合同無效。

北京市高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年8月6日 京高法發(fā)[2012]245號）

4、勞務(wù)分包合同的效力如何認(rèn)定？

同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：

（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；

（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。

合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。

福建省院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

2、問：如何區(qū)分勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包、違法分包?

答:勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設(shè)，其中《建筑法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務(wù)包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包；轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。