工程總承包與施工總承包模式是否有區別？有什么區別？在工程總承包項下，建筑施工分包單位進行專業分包是否受《建筑法》第二十九條的“二次分包”禁止性規定的約束？其行為是否屬于違法分包？

案情提要

2017年7月14日，新疆克拉瑪依中院[（2017）新02民終291號]二審對工程總承包項下施工分包合同合法性的定性認定值得深入分析研究。盡管本案已經判決生效，但判決認定的事實和法律適用均值得商榨和再討論。案件終審判決除了認定事實和法律適應方面值得斟酌外，反映出司法實踐中因法律規定不清晰及司法解釋缺乏對工程總承包案件審理的具體規定，審案法官對工程總承包模式不了解，判定是非一頭霧水，辦案法官極易習慣于用傳統的施工總承包的思維方式衡量工程總承包，這一情形亟待引起有關方面的高度重視。

新疆石油工程設計有限公司（簡稱：石油工程設計公司）以工程總承包（設計、采購、施工的EPC模式）方式依法承建了克拉瑪依工程教育基地采油實訓工程廠房項目，其將工程施工部分一至五標段公開招標，中石化工建設有限公司（以下簡稱中石化建公司）參與競標并中標第二標段，即采油實訓廠房二、三、四工程，建設規模為上述廠房范圍內的建筑安裝、室內系統配套等的施工、試運行等。中標工程工期為342天日歷日，承包方式為施工承包、包工包料、采取固定價計價。中標后石油工程設計公司和中石化建公司于2012年11月21日簽訂《建設工程施工合同》，就上述工程具體施工內容進行了約定，合同暫定總金額為56830000元。中石化建公司取得上述工程后，中石化工建設有限公司新疆分公司（以下簡稱中石化建新疆分公司）于2013年6月13日與江蘇鑫鵬鋼結構工程有限公司（以下簡稱江蘇鑫鵬公司）簽訂了《克拉瑪依工程教育基地采油實訓場工程采油實訓廠房三、四棟網架工程工程承包合同》（以下簡稱《工程承包合同》），約定工程范圍為：按照工程項目部、中石化建公司及設計單位確認的施工圖紙，負責網架結構加工制作、運輸、安裝、防腐、防火涂料及屋面龍骨的制作安裝、屋面單層彩板鋪設（不含保溫層及保溫層以上工程部分）等工作，包工包料，總價包干；合同現場安裝工期為40天，自具備安裝條件之日起計算；合同造價3744000元。江蘇鑫鵬公司經營范圍包括鋼結構、網架、屋面設計、加工、制造、安裝、銷售；內外建筑裝飾工程設計、施工；鋼結構工程施工等內容。合同簽訂后，江蘇鑫鵬公司按照合同約定履行施工義務，涉案工程于2014年10月10日竣工驗收后已投入使用。之后，因《網架工程承包合同》工程款結算和支付發生爭議，江蘇鑫鵬公司起訴施工總包單位中石化建公司和EPC總包單位石油工程設計公司，訴請要求中石化建公司支付工程欠款和逾期付款利息，并主張石油工程設計公司對上述款項承擔連帶責任。

法院判決

關于涉案工程的《工程承包合同》的效力，一審法院克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院經審理認為：“二被告之間的《建設工程施工合同》，系被告石油工程設計公司將部分標段的工程通過招投標的合法方式分包給被告中石化建公司施工，合同內容及形式均符合法律、行政法規的規定，應當認定合同合法有效，不存在違法分包或者非法轉包的情形。但中石化建新疆分公司就被告承攬的部分工程與原告簽訂《工程承包合同》，系屬將其承攬的工程再分包的行為，根據國務院下發的《建設工程質量管理條例》第七十八條第一款第(四)項之規定，分包單位將其承包的建設工程再分包的，屬于該條例所稱的違法分包。又因根據建設工程法律解釋第四條之規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效。故被告中石化建公司作為承包人將涉案工程再分包給原告的行為，違反上述行政法規的禁止性規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項之規定，應當認定原告與被告中石化建新疆分公司之間訂立的《工程承包合同》無效。”

二審法院新疆維吾爾自治區克拉瑪依市中級人民法院經審理認為：“因《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款明確禁止分包單位將其承包的工程再分包，上訴人中石化建公司作為具備相應資質條件的分包方將其承包的工程再分包，違反了法律的強制性規定，故依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規定，上訴人中石化建公司與被上訴人江蘇鑫鵬公司徐州分公司之間簽訂的《工程承包合同》無效。”

工程總承包模式下的施工專業分包是否屬于二次分包？

本案引發出一個工程實踐中普遍關注的問題：工程總承包模式下的施工分包單位進行專業分包是否屬于建筑法二十九條第三款禁止的“二次分包”?

據筆者檢索，司法實踐中有不少法院對工程總承包項下施工分包的合法性認定，在案件裁量過程中均持類似的觀點。但類似本案這樣判案不符合法律的立法本意和法理基礎，不符合當前國家正在大力推進工程總承包模式的改革開放方針，也不符合市場運作實際。

一、應準確理解法律法規及政策性文件對工程總承包項下分包規制的有關規定。

國家法律規定建設工程總承包有兩種模式----工程總承包和施工總承包。兩種總承包模式承包范圍有大小，工程總承包承包范圍包括設計、采購、施工三部分，是“三合一”的合同；而施工總承包其承包范圍僅包括工程施工，是“單打一”的合同。

1、工程總承包的承包范圍包括設計、采購、施工三方面,是“三合一”的合同。

《建筑法》第二十四條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”國務院的《建設工程質量管理條例》、《合同法》、《招標投標法》等法律法規都規定，工程項目的建設模式可以分為工程總承包和施工總承包。國內建設工程傳統上多采取設計、施工相分離，分階段實施的施工總承包模式。隨著建筑業深化改革，國家鼓勵和推行設計、施工、采購深度融合的工程總承包模式的力度越來越大。2016年2月中共中央、國務院印發了《關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》，提出城市建設要推廣工程總承包制。住房城鄉建設部于2016年5月20日發出了《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》，提出了推動工程總承包的二十條具體措施。2017年2月21日國務院辦公廳下發的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》再次提出“加快推行工程總承包”。這兩年各地方關于工程總承包的管理規范性文件也隨之密集出臺。國內工程總承包模式目前主要有設計-采購-施工（EPC）、設計-施工（D-B）模式。根據《中國采購與招標網》數據統計，2016年全國采用工程總承包模式的項目共計約4277個，其中建筑項目約2420個占比56.6%，建筑項目工程總承包模式中EPC承包方式占18%、DB模式占80%、F+EPC占2%。

2、法律規定承包人不得轉包工程僅針對施工總承包人。

《建筑法》第二十九第一款規定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”第三款規定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”雖然，從該條第三款規定看，其條文中的“總承包”結合第一款規定理解，似乎包括“工程總承包”和“施工總承包”兩種，而第三款中的“禁止分包單位將其承包的工程再發包”未能明確僅是針對“施工總承包”模式還是包括了“工程總承包”模式。《合同法》第二百七十二條也有相同的規定。但是，該條第一款卻是明確規定：總承包必須自行完成主體結構工程，明確指向的是施工總承包單位。

3、司法實踐中對這個問題的處理見仁見智，認識不一。

采取工程總承包模式，僅具備設計資質的設計單位作為牽頭總承包商，按住房城鄉建設部的《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》及各地方法規、政策規定，其應當將不具備資質的施工部分委托給有相應資質的施工單位（同理，僅具備施工資質的單位作為工程牽頭總承包商時也應將設計工作委托給有相應設計資質的單位實施），這種情形下當工程總承包人將施工委托給一個施工總承包單位時，此時施工總承包人相對工程總承包人而言，其是工程總承包項下的施工分包單位，根據《建筑法》二十九條第三款規定，其再進行專業分包就涉嫌法律禁止的“二次分包”，本文前述案例二級法院都是持這個觀點。山東飛樂城市建設有限公司與中機新能源開發有限公司、北京國電龍源環保工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案件[（2016）內0925民初158號案件]，法院也對內蒙古岱海發電有限責任公司二期EPC工程中SCR煙氣脫硝改造工程的專業分包根據《建筑法》該規定認定為違法分包。

司法實踐中另一種裁量處理的思路與上述案件相反。相對施工部分的專業工程承包商而言，工程總承包項下的施工總包單位同時又是施工部分總承包人，施工總承包單位進行專業分包受《建筑法》二十九條第一款保護。酒泉昊陽建筑工程有限公司與中鐵十五局集團有限公司、玉門市第二建筑安裝工程公司、國電電力酒泉發展有限公司建設工程施工合同糾紛案件[（2014）酒肅法民二初字178號]，法院認為“國電電力酒泉熱電廠（2×330MW）新建工程（F標段）鐵路專用線工程EPC項目”，建設單位國電公司與EPC總承包方中鐵十五局集團的EPC總包合同、中鐵十五局將EPC項目的酒泉站改造工程分包給玉門二建的分包合同、玉門二建與昊陽建筑公司再次簽訂的分包合同，系雙方當事人真實意思的表示，該合同并不違反相關法律、行政法規的強制性規定，為有效合同。

因為法律對于工程總承包規定過于原則，尤其是《建筑法》第二十九第三款規定不盡清晰，導致工程總承包模式下對于這個問題，會有上述二種不同的觀點和處理方式。

4、已有地方規定工程總承包項下允許施工總承包人進行分包。

目前，已經有些省市開始在工程總承包的試點文件中明確規定，允許工程總承包模式下的施工總承包單位可以進行專業分包。比如：《上海市建設工程招標投標管理辦法》第九條規定：“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發包給具有相應資質企業的，可以采用招標發包或者直接發包；相應的設計、施工總承包企業可以依法將部分專業工程分包。”《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十七條規定：“工程總承包企業和再發包承包單位應當自行完成承包工程范圍內的主體工作，但可根據合同約定依法將其承包工程范圍內的非主體工作分包給具有相應資質的分包單位。”再如，《浙江省關于深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發展的指導意見》規定：“經工程總承包企業同意，設計、施工企業可以將合同范圍內非主體、非關鍵性工作分包給其他具有相應資質的專業企業完成。”

二、國務院典型事故原因認定反映國家對此問題的態度

近年來國務院直接對一系列重大安全質量事故進行調查，事故調查報告對工程總承包和施工總承包的分包作出明晰的不同處理，這應該能夠成為考量這個法律問題的有力依據。

1.施工總承包模式下，國家主管部門認為施工項目整體轉包或專業分包后又二次分包的，構成轉包或違法分包。

典型案例1：

2008年11月15日，浙江省杭州市地鐵1號線湘湖站工段施工工地（露天開挖作業）發生地面塌陷事故，造成長約100米、寬約50米的正在施工區域塌陷。事故造成21人死亡、24人受傷的慘痛結果，成為“中國地鐵建設史上最嚴重的事故”。

該項目施工總承包單位為中國鐵路工程總公司（后簡稱中鐵工）。中鐵工首先將該項目整體轉包給中鐵四局集團有限公司（后簡稱中鐵四局），而后中鐵四局又將該工程整體轉包給其全資子公司中鐵四局第六工程集團有限公司（后稱六公司），再后六公司又在現場分包給不同的分包商。

由于層層轉包、分包，致使項目資質管理、安全管理、技術管理嚴重缺失。施工過程中存在大量違規施工、冒險作業、無理趕工的行為；基坑嚴重超挖，支撐體系存在嚴重缺陷，且鋼管支撐架設不及時，墊層未及時澆筑，加之基坑檢測失效，當發現地表沉降及墻體側向位移均超過設計報警值，以及發現臨近施工現場的市政道路風情大道下陷、開裂等嚴重安全隱患后，仍沒有及時采取停工整改等防范事故的措施。最終導致21人死亡、24人受傷的慘劇。

事后，國務院安委會、安監總局、浙江省安監局、浙江省建設廳等相關主管部門迅速組織調查，并在調查報告、事故通報、新聞發言中指出：中鐵工、中建四局、六公司等施工企業存在層層轉包、分包的違法事實，致使工程施工管理、安全管理嚴重缺失，是該項目發生事故的主要原因之一。

典型案例2：

2010年11月15日，上海市靜安區膠州路728號公寓大樓發生一起因企業違規造成的特別重大火災事故，造成58人死亡、71人受傷，建筑物過火面積12000平方米，直接經濟損失1.58億元。

事發項目為上海市靜安區膠州路728號公寓大樓所在的膠州路教師公寓小區節能綜合改造項目，建設單位為上海市靜安區建設和交通委員會，施工總承包單位為上海市靜安區建設總公司。

上海市靜安區建設總公司中標并承接該工程后，將工程轉包給其子公司上海佳藝建筑裝飾工程公司（以下簡稱佳藝公司），佳藝公司又將工程拆分成建筑保溫、窗戶改建、腳手架搭建、拆除窗戶、外墻整修和門廳粉刷、線管整理等，分包給7家施工單位。其中上海亮迪化工科技有限公司出借資質給個體人員張利分包外墻保溫工程，上海迪姆物業管理有限公司（以下簡稱迪姆公司）出借資質給個體人員支上邦和沈建豐合伙分包腳手架搭建工程。支上邦和沈建豐合伙借用迪姆公司資質承接腳手架搭建工程后，又進行了內部分工，其中支上邦負責膠州路728號公寓大樓的腳手架搭建，同時支上邦與沈建豐又將膠州路教師公寓小區三棟大樓腳手架搭建的電焊作業分包給個體人員沈建新。

佳藝公司項目經理沒有經驗，在有156戶440個居民居住的存量房屋外墻改建施工中，應當知道保溫材料系易燃材料的前提下未考慮居民樓施工的防火要求，提出并實施邊拆外墻鋼窗、邊做噴涂外墻保溫材料的立體交叉施工方案，最終釀成特別重大的火災事故。

國務院安委會辦公室在《關于上海市靜安區膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災事故調查處理結果的通報》中指出建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、違法分包和工程項目施工組織管理混亂是最主要的原因，并在該《通報》中明確提出嚴厲查處將工程肢解發包、非法轉包、違法分包以及降低施工質量和安全要求的行為。

2.工程總承包模式（EPC）下，國家主管部門認為總承包商將不具備資質的施工部分總體分包的，或雖然同時具備設計和施工資質，自行實施設計后將施工部分總體分包的，不構成轉包。

典型案例：

2016年11月24日，江西豐城發電廠三期擴建工程發生冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故，造成73人死亡、2人受傷，直接經濟損失10197.2萬元。

該項目采用的是工程總承包模式，工程總承包商為中南電力設計院有限公司（后簡稱中南公司）。該公司中標該項目后，將項目中的建設工程施工工作整體分包給河北億能煙塔工程有限公司（后簡稱億能公司）。億能公司將其中勞務工作專業分包給魏縣奉信勞務公司，并向國電豐城鼎力新型建材有限公司采購商品混凝土。

項目施工過程中魏縣奉信勞務公司為加快工程進度，不顧客觀規律，野蠻施工，在混凝土強度未滿足設計強度的情況下，違規拆除第50節筒壁模板，并開始第53節筒壁模板、鋼筋板扎及澆筑。過程中，第50節筒壁由于強度不足，失去模板保護，不足以承受上部荷載，導致50節以上筒壁混凝土和模架體系連續傾塌墜落。墜落物沖擊與筒壁內側相連的平橋附著拉索，導致平臺也整體倒塌。最終造成73人死亡、2人受傷的慘重后果。

事后，國務院立即組織江西豐城發電廠“11.24”冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故調查組，對該事故進行調查，并最終形成《江西豐城發電廠“11.24”冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故調查報告》。

報告中對工程總承包方中南公司的責任認定是：1.管理層安全生產意識薄弱，安全管理生產管理機制不健全；2.對分包施工單位缺乏有效管控；3.項目現場管理制度流于形式；4.部分管理人員無證上崗，不履行崗位職責。

報告中對施工總承包方億能公司的責任認定是：1.安全生產管理機制不健全；2.對項目部管理不力；3.現場施工管理混亂；4.安全技術措施存在嚴重漏洞；5.拆模等關鍵工序失控。

上述責任認定中，并未將中南公司把建設項目包括主體結構施工工作整體分包給億能公司認定為轉包。

綜上，從上述三個案例中可以看出，國家主管部門認為施工總承包模式下，施工工作的整體分包和專業工程的二次分包分別構成轉包或違法分包；但在工程總承包模式下，工程總承包單位將施工工作整體分包給施工總承包單位，并不認定為是違法行為。

三、前述新疆克拉瑪依中院案例的觀點值得有關立法機關予以重視，應當加快法律層面對EPC模式下施工總承包單位專業分包的立法保護、鼓勵通過合同約定允許工程總承包項下施工總承包單位進行專業分包。

1、《建筑法》雖然根據其適用范圍，尤其是第二十四條規定明確提及了工程總承包和施工總承包二種模式，但縱觀《建筑法》全文，更多的是針對施工總承包模式的具體規定。工程實踐中行政管理機關和司法機關對工程總承包項目及模式的管理及司法認定，應當結合工程總承包模式的特點及其與施工總承包的區別，靈活掌握和運用《建筑法》的相關規定，不能在工程總承包模式下機械理解與適用《建筑法》第二十九第三款。

2、從工程總承包模式的法律關系來看，雖然該模式下相對于工程總承包商而言，施工總承包單位屬于分包商，但從工程總承包的施工角度或環節而言，施工總承包商也是名正言順的施工總包單位，允許施工總承包商進行專業分包，并未擾亂建筑市場秩序和管理，不違反建筑管理法律法規的立法本意和法律價值。尤其是結合《建筑法》第二十四條和第二十九條第一款的規定，建設項目采取工程承包時，具備設計資質的工程總承包企業將施工分包給施工總承包單位，施工總承包單位只要不將主體結構進行分包，就不違反法律規定。

3、允許工程總承包項下施工總承包單位進行專業分包符合工程總承包項目特征和實際需求。工程總承包項目通常投資大、建設周期長、專業復雜，尤其是涉及大型系統、設備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業工程較多、較為復雜；即便是建筑工程也涉及建筑、結構、給排水、暖通、強弱電、內外裝修、總平和景觀綠化等多個專業，如果施工總包單位并無相應專業資質，又不能進行專業分包，這將明顯不利于保證項目建設的質量、安全和進度，不利于業主工程總承包項目功能、標準等需求的實現，并且嚴重影響到工程總承包模式的“加快推進”和健康發展。允許工程總承包模式下施工總包單位進行專業分包，還可以讓施工總承包單位將更多力量投入到項目管理、質量、安全管控方面。實踐中，有些地方行政主管機關或司法審判機關因為機械適用《建筑法》第二十九第三款，導致工程總承包商不得不采取聯合體方式投標、設計單位中標工程總承包項目后將施工部分主體和專業工程拆分分別分包的方式規避可能產生的“二次分包”違法的風險，但聯合體模式極易導致聯合體雙方權責不清、互相推諉、工程總承包負總責的理念不清等問題，工程總承包商將施工拆分分包的方式，導致工程總承包商進行多頭管理，不利于項目質量安全管控，所以這些方式往往影響到了工程總承包市場的培育和健康發展。

4、基于目前上位法的規定不清晰，可以嘗試借鑒《上海市建設工程招標投標管理辦法》、《上海市工程總承包試點項目管理辦法》的規定，將工程總承包商發包施工部分給施工總承包單位這一環節定性為“工程總承包商的分包”，分包商施工總承包單位的專業分包定性為《建筑法》等法律法規保護的“施工總承包單位的分包”，不必過于機械理解適用《建筑法》第二十九條第三款的規定，而是通過市場資源配置、通過建立和完善各主體間的合同關系進行規范合同主體間的權利義務，保證建設工程的質量安全，推進工程總承包在國內的健康、有序發展。筆者正在參與的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（試行）正在沿著這個思路在規范工程總承包項目的分包市場，希望國家有關立法機關能通過制定效力層級更高的工程總承包的法律行政法規，或最高法院發布工程總承包糾紛案件審理的司法解釋，來規范和保護工程總承包項目中施工總承包單位專業分包的合法性，統一司法審判的裁判尺度，通過司法審判維護工程總承包項目中施工總承包單位專業分包合同的合法有效性，來促進和保護工程總承包的有序推進。讓市場主體、行政管理機關、司法審判機關清晰了解工程總承包與施工總承包模式的區別，準確理解和適用建筑法及相關法律的規定。

5、在目前法律對工程總承包模式規定不清楚的情況下，建議行政主管部門通過制定或修訂相關工程總承包、工程總承包項下施工分包、設計分包、設備采購合同示范文本，鼓勵通過合同約定的方式，允許EPC項下施工總承包單位進行專業分包，激活EPC的專業分包市場，比如美國工程制度規定，一個工程至少應由五家承包商承包建造，即總承包商（土建）、電氣、給排水、暖通、裝飾五個專業承包商，目的之一就是提高工程質量。專業工程交給專業單位實施，這符合建筑市場健康發展和EPC項目本質特征的需要，利于EPC模式下業主建設標準、功能等要求的實現。

來源：建筑經濟與管理