代持在現實情況下并不少見，由此引發的糾紛也很多。那么，代持到底是怎么一回事？這樣做又會面臨哪些法律風險呢？下面讓我們來快速了解一下什么是代持。

什么是代持？

代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資。

在代持中，存在兩方主體，即實際出資人和名義出資人，此兩方主體通過代持協議這一紐帶建立關系，由實際出資人出資，但以名義出資人的名義將此出資投入到目標公司，由名義出資人代實際出資人在公司履行股東的權利義務。

實際出資人和名義出資人是公司法相關司法解釋對代持關系兩方主體的稱呼，在實踐中，此兩方又被稱為隱名股東和顯名股東。

選擇代持常見的原因

關于代持的原因，大體可以總結出如下幾點：

（1）實際出資人的身份不適合做股東；

（2）實際出資人不愿顯明財產狀況；　

（3）避免股東人數過多帶來的工商程序繁雜問題等。

（4）為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯企業；

（5）為了規避法律的某些強制性規定，采取代持形式完成投資或交易。

代持涉及的幾種法律關系

（一）隱名出資人與名義出資人之間的是委托投資法律關系

實際出資人與名義出資人之間是合同關系，名義出資人是記載于股東名冊當中的股東，而隱名出資人即實際出資人并非是公司的股東，一般意義上不能直接參與公司的治理，在其與名義股東產生糾紛之時，只能依據雙方的合同關系來處理與名義股東的關系。

（二）實際出資人與公司其他股東之間的法律關系

如前文所述，實際出資人并非對外層面上的公司股東，其與公司及公司股東在形式上并無直接關系，如果實際出資人欲顯露其實際出資人身份，要求確認股東資格，必然涉及到與公司及公司股東之間的法律關系，這種確認通常是通過《公司法》層面的股東資格確認或者股權歸屬糾紛的形式表現出來。

（三）實際出資人處分股權時與相對人之間的法律關系

因為公司對外公示的是名義股東，當名義出資人以股東名義處分股權的時候，無論是對外還是對公司內，都涉及該處分行為的效力問題，還有當出資存在瑕疵的時候，債權人能否要求名義出資人承擔補償出資，都是代持這種形式可能帶來的法律糾紛問題。

代持的法律效力

我國《公司法》目前沒有明確規定關于代持的條款，關于代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中。

《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”該規定說明代持協議只要不違反合同法第五十二條規定的情形，應當是有效的。  

《合同法》第五十二條的具體規定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。”同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。     

代持存在的法律風險

（1）代持協議被認定為無效的法律風險

根據以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設定代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，則代持協議通常就會被認定為無效，因而更容易引發法律糾紛。

比如，外資為規避市場準入而實施的代持或者以代持形式實施的變相賄賂等，該等代持協議最終可能認定為無效，公司也有可能因此承擔相應的法律責任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務的風險

由于代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風險。

在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資后向實際股東追償，但也不得不面對訴訟風險。

（3）稅收風險

在代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對于實際投資人的一面之詞并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。國家稅務總局公告2011年第39號對于企業個人代持股的限售股征稅問題進行了明確。

具體而言，因股權分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再繳稅。

（4）面臨公司注銷風險

這種風險主要存于外商作為實際出資人的代持情形中。根據我國的相關法律法規，外商投資企業必須經相關部門批準設立。為規避這種行政審批準，存在一些外商投資者委托中國境內自然人或法人代為持股的情形。

而基金業協會對于私募機構股東代持問題的審核是日益趨嚴。近期，基金業協會將股東履歷加入AMBERS系統之中，可以看出，股東的真實性成為協會審核的重點之一。因此，我們的建議很簡單：私募機構的股東，請不要代持！

 本文來源：杰出私募圈

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