【案情】

張某于2014年2月14日向中國農業銀行(下稱農行)借款10萬元，借款期限為一年，并由李某(張某之妻)、王某、趙某為該筆借款提供連帶責任保證，保證期間為自上述借款到期之日起兩年。借款到期后，張某仍有借款本金4萬元及利息未能依約清償。2015年7月7日，農行訴至法院，要求債務人張某償還剩余借款及利息，并由三保證人李某、王某、趙某承擔連帶清償責任。法院經審理后依法支持了農行的訴訟請求，并于判決書主文第二項明確“保證人李某、王某、趙某承擔連帶清償責任后，有權向債務人張某追償”。判決生效后，經農行申請，法院依判決書中確定內容，將保證人王某銀行賬戶中42000元存款強制執行。后王某訴至法院要求行使追償權，請求張某、李某償還上述42000元存款及利息。

　　【分歧】

　　對于本案，存在以下四種不同意見：

　　第一種意見認為，法院不應立案受理，而應行使釋明權，告知王某直接向法院申請執行——此即為追償權免訴制度。

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(下稱《擔保法解釋》)第四十二條第一款規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。”該司法解釋前半段為裁判規范，即規定人民法院如果在判決書中判決保證人承擔保證責任或者賠償責任，則應當在判決書主文中載明保證人享有擔保法第三十一條規定的權利;后半段為授權性規范，即如果判決書中未予明確追償權的話，保證人可以通過訴訟行使追償權。該司法解釋雖然沒有直接規定判決書主文中明確了保證人追償權的情況下，保證人可以依據承擔保證責任的事實和判決書向法院申請執行，但對后半段作了論理解釋，完全可以得到該解釋后半段的反向意義是，如果判決書主文中明確了保證人追償權，則無須通過訴訟行使追償權。

　　同時，此種理解于司法實踐中亦獲認可。《最高人民法院關于判決書主文已經判明擔保人承擔擔保責任后有權向被擔保人追償，該追償權是否須另行訴訟問題請示的答復》(2009年5月8日〔2009〕執他字第4號)中已經明確，“對人民法院的生效判決書已經確定擔保人承擔擔保責任后，可向主債務人行使追償權的案件，擔保人無須另行訴訟，可以直接向人民法院申請執行。但行使追償權的范圍應當限定在抵押擔保責任范圍內”。

　　第二種意見認為，法院應予立案受理，但不應列保證人李某為本案共同被告或駁回原告針對李某的訴訟請求。

　　《擔保法解釋》第二十條第二款規定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”該條款賦予承擔保證責任的保證人雙重追償權——該雙重追償權雖然并存，但有先后順序，不能同時主張。原告應當先向債務人即被告張某追償，當未能獲得清償時，方可再向被告李某行使追償權。

　　第三種意見認為，法院應予立案受理，但應追加另一保證人趙某為本案共同被告。

　　根據《擔保法解釋》第二十條第二款的規定，保證人全體依約或平均分擔向債務人不能追償的部分。原告王某既已列其中一名保證人李某為本案被告，除非李某、王某均明確表示保證人趙某不再內部分擔不能追償部分，否則仍應追加趙某為本案共同被告。

　　第四種意見認為，法院應予立案受理，但是否追加趙某為本案共同被告應區別情況分別討論。

　　具體而言，是否需要追加趙某為本案共同被告，應視李某以何身份作為本案第二被告而定。若李某在本案中僅作為第一被告張某之妻，原告王某將其列為第二被告，系原告認為其履行保證責任的42000元為兩被告夫妻共同債務，應由二人共同清償。此種情況下，僅存在是否支持王某該項訴訟請求的問題，而無需追加趙某為本案共同被告。若李某在本案中作為保證人，則應按前述第三種意見處理，追加趙某為本案共同被告。

　　【評析】

　　筆者贊同第四種意見。理由如下：

　　一、關于追償權免訴制度

　　有人認為，賦予保證人追償權免訴不僅可以在判決保證人承擔民事責任的同時，維護保證人的合法權益，避免保證人的訴累，而且對債權人的實體利益也無任何損害。因而，將保證合同糾紛與追償權糾紛一并判決也未嘗不可。對此，筆者不敢茍同。

　　首先，追償權免訴制度是對處分原則的嚴重背離。民事訴訟以“當事人意思自治”為基本準則，當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及訴訟的終了。其中，“當事人有權決定訴訟的對象”是處分原則的重要內容，它決定了法院審判的對象應當僅限于當事人(尤其是原告)的請求范圍。原告一旦在訴訟中表明了請求事項，法院應當針對原告的請求進行審理并作出判決。若是超越或者脫離原告的請求范圍作出訴外判決，均被認為是對處分原則的嚴重背離，因此也為各國法律明令禁止。

　　其次，追償權免訴制度違背法官中立性原則。保證人承擔保證責任后是否向債務人追償、能否追償以及如何追償，明顯屬于保證人與債務人之間的內部關系問題。若將來保證人與債務人之間因追償權發生爭議，當屬另案解決的問題。如果允許法院同時作出追償權免訴的判決，實際上是由法院自行提出與債權人訴訟請求、保證人答辯甚至反訴完全不同的另一糾紛來進行審理——此即意味著法官一方面作為裁判者，另一方面又扮演了當事人的角色。

　　再次，追償權免訴制度是對債務人程序利益的剝奪。當事人訴訟權利平等是民事程序中的一項基本原則，追償權免訴制度在維護保證人追償權的同時，卻沒有給予債務人就追償權可能存在的實體爭議以平等參與訴訟的權利，以實施攻防對抗的便利和手段，以陳述主張和意見以及行使抗辯和申訴的權利，這將致使債務人的程序利益被剝奪得一干二凈，完全喪失利用正當程序行使其訴訟權利乃至維護其實體權利的機會。

　　最后，追償權免訴制度以執代審，混淆了審執之間各自的司法職能。追償權免訴判決為附條件的判決，而從訴訟實踐看，追償權所附條件的實際成就要晚于法院已作出的追償權免訴判決。另一方面，追償權的行使必然要受債務人與保證人之間的內部關系、保證人承擔保證責任有無主觀過錯等因素的影響，保證人承擔保證責任與其享有追償權不存在必然的因果關系。免訴判決簡單地從法條推導出判決結果，對于判決時尚無法確定的情形，法院不可能預知并在判決書主文中一一列明;又由于追償權糾紛逾越審判程序而直接進入執行程序，一旦債務人因追償權所涉及的實體問題與保證人發生爭議，則不得不交由執行庭審查并以裁定方式處理，造成審執之間各自的司法職能嚴重錯位。

　　退一步講，即使依照《擔保法解釋》第四十二條第一款之規定肯定追償權免訴制度，對該條文亦應作限縮理解，亦即追償權免訴制度適用前提至少有二，缺一不可：其一，債務人、保證人參加訴訟，且法院已經對主合同關系、保證合同以及保證人與主債務人之間的法律關系一并予以審理，確保免訴判決不會對債務人的利益造成損害;其二，法院已經在判決書主文中明確了保證人追償權的范圍，依該生效法律文書進行強制執行，各方當事人不會發生爭議。否則，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。

　　二、關于被告的確定

　　第一，雖然保證人行使追償權順序存在先后，但并不代表訴訟需要分開進行，《擔保法解釋》亦未規定已履行保證責任的保證人必須首先向債務人追償。在已經履行了清償責任的連帶保證人將主債務人和其他連帶責任擔保人一起訴至法院后，還要求分次訴訟，不僅會造成保證人訴累，還將導致司法資源的浪費。而直接判決由被告張某承擔清償責任，被告李某、趙某對不能受償的部分各自承擔約定或均等的清償責任，既未違反擔保法規定的主張權利的先后順序：先由債務人承擔清償責任，后就不能受償部分要求連帶共同保證人承擔責任;同時，更有利于各方當事人維護自身的合法權益，體現了司法的公正和高效。

　　第二，向債權人農行履行保證債務42000元的保證人王某對債務人張某享有追償權的法理基礎在于，保證人在履行保證債務后，其于追償權的范圍內發生的法定債權移轉，效力與債權讓與相同。在本案中，也就是王某履行保證債務42000元后，農行對張某的相應的42000元債權移轉至王某。

　　需要探討的是，對于張某而言，其向農行所作10萬元借款，當然為其債務，其妻李某以連帶責任保證人身份對該債務予以擔保，表明李某對該債務知情并同意。是故，拋開李某保證人身份不談，上述10萬元借款亦系張某與李某的夫妻共同債務。(債權人農行之所以將李某納為連帶責任保證人，讓其承擔連帶清償責任，而非僅視其為債務人配偶以向其主張夫妻共同債務的清償，系有其希冀將李某個人財產亦納入擔保財產的考量)由此，原本農行享有的剩余42000元債權因債權移轉，而成為張某與李某對王某的夫妻共同債務，理應由張某、李某共同清償，王某將其二人列為共同被告無可厚非。