一、  案情簡介

2011年，王某與M公司之間簽訂了《**項目合資協議書》，約定雙方共同出資5000萬元，合資建設**化工項目，并以5000萬元為注冊資本成立合資公司，其中王某出資1000萬元，占20%股份，M公司出資4000萬元，占80%股份。《**項目合資協議書》對合資公司的生產規模、經營范圍、經營期限、項目用地、組織結構、股金管理及流動資金籌措、年度分紅比例、管理模式等進行了約定，還對雙方的權利義務進行了約定，約定案涉項目采用王某的工藝技術，王某保證項目按期投產并達產、達標；M公司負責“項目的審批工作”、“辦理合資公司的注冊登記，組織安全、消防、環保、勞動衛生評價及相關證件的辦理工作”。此外，《**項目合資協議書》還約定“合資協議書簽訂后，雙方未經任一方同意不得再與第三方合作生產，或者以任何方式指導、協助第三方生產**產品，否則應向對方支付500萬元違約金”。

其后，合資公司成立，王某和M公司依約履行了出資義務。但合資公司在開工建設**項目后不久，因未取得環保部門批準的環境影響評價文件，被當地環保部門責令停止生產至今。

王某向一審法院起訴，稱M公司未能按照《**項目合資協議書》的約定辦理合資公司的環保手續，構成違約，致使案涉項目被停止生產，合同目的已經無法實現。請求：1、解除雙方之間的《**項目合資協議書》；2、M公司返還王某出資款1000萬元；3、M公司向王某支付違約金500萬元整。

二、法院裁判情況

一審法院認為，王某與M公司之間簽訂的《**項目合資協議書》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效。《**項目合資協議書》明確約定雙方共同出資5000萬元，合資建設**項目，并以5000萬元為注冊資本成立合資公司。《**項目合資協議書》簽訂后，雙方依約定履行了出資義務，合資公司已經設立，雙方設立公司進行生產經營的目的已經實現，雙方也由合資協議的主體轉變為合資公司的股東。合資公司已經設立，并且已經開始經營生產，雙方簽訂的合作協議已經實際履行，合同目的已經基本實現。王某要求解除合資協議，實質上涉及到合資公司的解散問題。因此王某以合資公司因環保問題停止生產、合同目的不能實現要求解除合資協議的理由不能成立，不予支持。

王某依據協議繳納的1000萬元出資，在合資公司成立后即成為合資公司的注冊資本金，由合資公司管理使用，非經法定程序不得撤回。王某并沒有將出資交付M公司，協議書沒有約定由M公司承擔返還出資的義務，也沒有證據證明M公司占有使用王某的出資款，因此王某要求M公司返還出資款沒有事實和法律依據，不予支持。

王某不服一審判決，提起上訴，仍然堅持其一審時的訴訟請求。王某主張《**項目合資協議書》是在項目合作基礎上的一個商業合同，而不是一個簡單的公司發起設立協議。該《**項目合資協議書》在履行過程中發生爭議的，應當適用合同法，而不是公司法。

二審法院在審理過程中，對于本案如何處理，存在爭議。

三、主要觀點及理由

本案爭議的焦點問題是：《**項目合資協議書》能否解除。

二審法院審理過程中，對上述焦點問題，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，《**項目合資協議書》不能解除。理由為：《**項目合資協議書》是雙方設立合資公司的基礎，雙方當事人依據該協議書出資并成立合資公司，在合資公司成立后，該協議書的主要內容已經履行完畢，沒有解除的必要。如果解除了《**項目合資協議書》，合資公司就失去了存在的基礎，會影響到合資公司的存續。如果雙方不愿意繼續進行合作，可以根據《公司法》的規定對合資公司進行解散、清算，但不能適用《合同法》的規定要求解除《**項目合資協議書》。

第二種觀點認為，《**項目合資協議書》并非絕對不能解除，應適用《合同法》的規定認定是否具備解除的條件，所以應對M公司在履行過程中是否存在違約行為進行審查和判斷。至于合資公司的結算和清算，可由雙方當事人按照《公司法》的規定另行解決。

我們傾向于第二種觀點，理由如下：

（一）《**項目合資協議書》實為合資、合作協議，并非單純的公司設立協議。

公司設立協議，又稱發起人協議，是在公司設立過程中，由發起人訂立的關于公司設立事項之協議。根據我國《公司法》規定，對于有限責任公司，并沒有將設立協議規定為設立公司必備的法律文件。但是對于中外合資與合作企業，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第七條規定，“由合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同和章程”屬于申請設立合營企業需要中外合營者共同向審批機構報送的文件之一。“由合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同”即屬于公司設立協議。對于公司設立協議的形式與內容，《公司法》沒有強制規定，口頭或書面皆可，只要簽訂協議之當事人能夠達成一致，設立協議即可成立并生效。

公司設立協議主要是以設立公司為目的，由設立公司的全體發起人共同訂立，其作用在于確定所設公司的基本性質與結構，約定公司設立過程中的法律關系與法律行為，協調發起人之間的關系及權利義務。但實踐中，往往出現既包含公司設立內容，又包含規范公司設立后、公司運營過程中各方權利義務內容的復合型協議。如本案中，《**項目合資協議書》不僅約定了出資人、出資金額、注冊資本等成立合資公司的相關事項，還用大量條款約定了合資公司成立后項目的具體開展、合資公司注冊資本金的管理及使用、雙方的分紅比例、項目投產后員工的待遇以及雙方在項目運營過程中的具體權利義務、各方的競業禁止、技術保密等事項。從《**項目合資協議書》的設立目的看，成立合資公司僅是進行合資建設的方式和載體，合資公司成立后，還要通過合資公司的經營，對產品進行生產、銷售，最終實現利潤分配。故在性質上，《**項目合資協議書》應屬于合資、合作協議，而非單純的公司設立協議。公司設立僅是合資、合作的開始，而非終結，所以認為“合資公司已經設立，并且已經開始經營生產，雙方簽訂的合作協議已經實際履行，合同目的已經基本實現”的觀點顯然不當。

（二）合資公司成立后，《**項目合資協議書》對雙方當事人仍然有效，并非自動終止。

公司設立后，公司設立協議是否仍然有效？是否隨著公司設立即行終止，或者可否視為被設立后公司的章程所替代？此問題在學界與司法界尚存在許多爭議。

有學者認為，公司設立協議的訂立目的就是為了公司成立，所以存續期間必然是從公司設立行為開始，到設立過程終止，公司成立即意味著設立協議因履行而終止[①]。此觀點認為，公司成立后，設立人轉為公司股東，他們之間的權利義務關系應由公司章程予以調整。但這種觀點難以回答以下兩個問題：1、當公司設立協議中的內容沒有規定于公司章程中時，公司設立協議的約定對協議各方是否仍有約束力？2、當公司設立協議約定了公司成立后的事項，比如公司合并、分立、解散、清算等，這些內容在公司成立時尚不可能履行，這些約定是否也要隨著公司設立即終止效力？

筆者認為，雖然公司設立協議和公司章程都是為了運作公司而產生的文件，內容上必然也會有許多重復之處。實踐中，往往是以設立協議為基礎制訂公司章程，設立協議的基本內容通常為公司章程所吸收，但是，不能排除設立協議與章程并不一致的情形出現，所以，除非兩者內容完全一致，否則設立協議并不必然能夠為公司章程完全取代。設立協議中有約定、公司章程中沒有規定的內容，對于發起人而言，設立協議仍有約束力；公司章程對設立協議做出變更的內容，除非發起人之間另有約定，應視為制定在后的公司章程變更了設立協議的約定，以變更后的內容為準。設立協議與章程的另外一個區別在于章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員均具有約束力，適用于每一位股東，而設立協議只約束公司的發起人，對于沒有在設立協議上簽字的人，不具有約束力。所以，應當認為，設立協議在訂立、生效、履行、終止等方面應適用《合同法》相關規定，只要不違反相關法律法規及公司章程，公司成立并不必然導致公司設立協議效力終止。在公司運行過程中，設立協議應當繼續有效，并繼續約束簽署協議的公司發起人。浙江省高級人民法院在其指導意見中規定：“公司章程通常是在設立協議的基礎上根據法律的規定制成，在沒有爭議和符合《公司法》的前提下，設立協議的基本內容通常都為公司章程所吸收，甚至設立協議的條文為公司章程原封不動地搬用，一般不會發生二者間的矛盾和沖突。但是，如果對于相同的事項，設立協議與公司章程有不同的規定，甚至產生沖突時，設立協議應讓位于公司章程。如果設立協議中有公司章程未涉及但又屬公司存續或解散之后可能會遇到的事項，相應的條款可繼續有效，但效力只應限于簽約的發起人或原始股東。”筆者認為，這種觀點更加符合實際。

本案中，一方面，《**項目合資協議書》為合資、合作協議，另一方面，其又包含公司設立的內容，在公司成立后，其有關公司設立的內容已經履行，但其他有關公司成立后如何具體運營的條款則正在履行或尚未履行，仍應作為確定雙方的權利義務的合同依據。

（三）《**項目合資協議書》的解除屬于公司解散的事由之一

合同成立后，若正常履行，履行完畢后，合同的權利義務自行終止；若不愿或不能正常履行，當事人可以解除合同，如《合同法》第九十三條規定的協商解除、約定解除，第九十四條規定的法定解除。此制度的設置是為了使當事人盡早從不愿或不能正常履行的合同中退出，減少或防止損失。《公司法》中類似的制度為公司解散制度。有限責任公司具有人合性，如果股東不愿意再繼續合作下去，也不宜強行捆綁，可通過公司解散退出。公司解散在解散事由、解散程序上有嚴格的要求，比如根據《公司法》第一百八十條的規定，公司解散的原因包括公司章程規定的解散事由出現、股東會或者股東大會決議解散、因公司合并或分立需要解散、依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷以及“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”，除此之外，類似于本案中《**項目合資協議書》的解除這一事實也應構成公司解散的事由。因公司的設立及經營是雙方合作的形式，是為了履行《**項目合資協議書》，故《**項目合資協議書》解除后，雙方不再具有繼續經營公司的合意，公司的存續已無實際意義，在此情形下，應認為，公司解散的事由出現，股東應當依法對公司開始清算。公司清算結束后，清算組申請注銷公司登記，公告公司終止。

本案中，王某主張M公司存在違約行為、合同目的已經無法實現，因此要求解除《**項目合資協議書》，就該協議書的解除而言，王某需要舉證證明的事項就是“M公司存在違約行為”并且致使“合同目的無法實現”。至于合資公司的解散等事項，屬于《**項目合資協議書》解除后應啟動的程序，不可因此影響對《**項目合資協議書》能否解除的認定。認為當事人只能走公司解散程序，不需要對《**項目合資協議書》是否可以解除做出認定的觀點顯屬不妥。

（四）《**項目合資協議書》解除后，合資公司的清算可另行解決。

《**項目合資協議書》是否可以解除，應適用《合同法》相關規定，審查“M公司是否存在違約行為”、“合同目的是否無法實現”。至于合資公司的清算，因合資公司作為獨立的企業法人，其設立、運營、解散、清算均應遵守《公司法》的規定，故其清算應適用《公司法》的相關規定另行解決。

即便《**項目合資協議書》可以解除，因合資公司已經成立，王某的1000萬出資已經轉化為了合資公司的注冊資本，根據《公司法》第三十五條規定“公司成立后，股東不得抽逃出資”，王某作為股東，無權請求抽回出資，只能在公司清算后按照比例分配剩余財產。但針對雙方在履行《**項目合資協議書》過程中的行為，若有證據證明對方存在違約行為，可請求承擔相應的違約責任。

四、最高人民法院民一庭意見

若公司發起人訂立的協議中不僅包含了設立公司的內容，還包含了公司成立后如何運營、雙方在公司運營中的權利義務等其他內容的，應根據具體內容來認定協議的性質，不宜簡單認定為單純的公司設立協議。公司成立后，一方訴請解除的，應根據《合同法》第九十四條等相關規定進行審查和判斷，不宜簡單駁回。合同解除后，公司解散事由出現，應依法進行清算。

[①]參見趙旭東主編：《公司法學（第二版）》，高等教育出版社2006年版，第171頁。

來源：《民事審判指導與參考》總第71輯

執筆人：最高人民法院民一庭  于蒙