我國現(xiàn)行法律規(guī)定，承接建設(shè)工程必須是具有相關(guān)施工資質(zhì)的公司。但鑒于我國目前的現(xiàn)狀，許多實際施工人或不具備相關(guān)資質(zhì)的公司通過個人關(guān)系承攬到工程后，再尋找一家有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司掛靠而使該建筑行為形式合法。掛靠行為可能會導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農(nóng)民工工資一系列等問題，同時還會產(chǎn)生相應(yīng)的民事、行政責(zé)任。本文根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋規(guī)定，對建設(shè)工程掛靠存在的民事、行政責(zé)任風(fēng)險作以下梳理，以供參考。

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掛靠人與被掛靠企業(yè)的民事責(zé)任

（1）合同無效。《建筑法》第26條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條和第61條規(guī)定，對建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程任務(wù)以及借用資質(zhì)等行為基于禁止。以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《建工司法解釋》）第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無效。

（2）掛靠人與被掛靠企業(yè)對工程質(zhì)量向發(fā)包方（指建設(shè)單位）承擔(dān)連帶責(zé)任。《建筑法》第66條、《建工司法解釋》第25條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人、實際施工人為共同被告提起訴訟。

（3）掛靠人因掛靠工程拖欠的材料款、勞動者工資等，被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因建設(shè)工程施工合同是以被掛靠企業(yè)的名義簽訂的，合同的主體是被被掛靠企業(yè)和建設(shè)方，一旦因拖欠材料款、民工工資被訴，被掛靠企業(yè)往往難以避開相應(yīng)的法律責(zé)任。

（4）被掛靠企業(yè)對施工中發(fā)生的工傷事故當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，農(nóng)民工和其他施工人員與被掛靠企業(yè)存在事實上的勞動關(guān)系，特別是掛靠人為自然人主體時。《工傷保險條例》第2條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。第10條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。而第62條規(guī)定，依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。因此，當(dāng)勞動者發(fā)生工傷時，被掛靠人作為用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

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被掛靠企業(yè)的行政責(zé)任

被掛靠企業(yè)的行政責(zé)任，輕者將被沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)，影響或直接限制對外投標(biāo)等經(jīng)營發(fā)展活動，重者將直接被吊銷資質(zhì)證書。《建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

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被掛靠企業(yè)的風(fēng)險防范

建設(shè)工程掛靠面臨大量且復(fù)雜的民事及行政責(zé)任風(fēng)險。在客觀上無法避免掛靠的市場現(xiàn)狀下，被掛靠企業(yè)如何控制掛靠項目風(fēng)險則是成為更現(xiàn)實的課題。對此，被掛靠企業(yè)可從以下方面展開防范，以降低風(fēng)險，實現(xiàn)相應(yīng)的合同目的。

（1）加強對被掛靠人資金、施工管理，要求掛靠單位提供足額履約擔(dān)保。

（2）加強施工合同管理，從工期、質(zhì)量、造價、材料、分包等各方面介入，從工程質(zhì)量、工期以及對外發(fā)生的經(jīng)濟(jì)活動履約情況等進(jìn)行跟蹤、檢查，確保掛靠人能按期、按質(zhì)完成工程。

（3）加強項目用章管理。由于實踐中常把加蓋項目印章的合同認(rèn)定為表見代理，被掛靠企業(yè)由此被要求承擔(dān)連帶責(zé)任，在此情形下，被掛靠企業(yè)很難提出有效抗辯。為避免風(fēng)險，被掛靠企業(yè)可在對外明示項目印章僅限于工程技術(shù)來往。

（4）實踐中，掛靠人多事與建設(shè)單位商定項目后再去尋找掛靠單位，一般是建設(shè)單位制定或明確同意掛靠施工。此種情形下，被掛靠企業(yè)應(yīng)保留建設(shè)單位同意掛靠的證據(jù)，如三方協(xié)議或錄音錄像等。一旦發(fā)生糾紛，因掛靠施工是得到建設(shè)單位的認(rèn)可，建設(shè)單位對實際施工的掛靠人是明知的，建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（部分內(nèi)容摘自《建設(shè)工程非訴法律實務(wù)風(fēng)險防范》）

來源：建設(shè)工程風(fēng)險防范