【前言】在建筑工程施工領域，因管理不規范及建筑市場的現狀，存在大量違法分包的情形，而依據依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第二百六十九條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(一)項之規定，以掛靠施工資質轉包，或者直接將工程轉包給無資質的自然人或組織，轉包合同系無效行為。那么，在違法轉包后，由無資質的承包人雇傭或挪用的自然人在施工過程中發生傷亡事件，發包方、承包方、傷亡人員的三方的法律關系及責任如何承擔?筆者結合幾個案例進行一下初步的分析。

　　一、發包單位與包工頭招用的傷亡人員系法律擬制的事實勞動關系，并非實質性的勞動關系，且基于擬制的事實勞動關系承擔工傷保險責任。

　　【案情】原告西寧金磊沙石料銷售有限公司訴李積岳工傷賠償追償權糾紛

　　2015年10月25日原、被告簽訂《勞務承包合同》，原告西寧金磊沙石料銷售有限公司將牙同路面1標碎石料加工生產線一套承包自然人李積岳。其中第五條主要約定內容為，"期間所發生的人員輕傷或重傷亡事故均由乙方承擔經濟責任或損失"。2016年5月11日，李積岳雇傭的務工人員李生全在從事碎石工作時從運輸帶墜落至地，造成李生全雙側橈骨遠端粉碎性骨折。經海東市人力和社會保障局認定為工傷。李生全提起工傷保險待遇糾紛后經化隆縣勞動仲裁委審理，做出仲裁調解，原告向李生全工傷賠償16萬元。

　　【法律依據】人社部《關于執行﹤工傷保險條例﹥若干問題的意見》人社部發【2013年34號】第七條“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”及2014年9月1日實施的《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第(四)款“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;”之規定，由金磊公司向工傷職工支付工傷保險待遇系司法實踐通用觀點和共同。

　　同樣在李先凡與中鐵十一局集團有限公司追償權糾紛案件中(新疆高院2017新民申2070號)，中鐵十一局向違法分包中包工頭李先凡雇傭的王仲旗承擔了工傷賠償責任。上述法規的目的是為了勞動者的利益，法律擬制用工單位即中鐵十一局承擔工傷保險責任。因王仲旗未繳納工傷保險，并不能享受工傷保險基金下的工傷待遇，中鐵十一局基于法律擬制規定參照工傷標準向王仲旗承擔工傷賠償責任。

　　二、用工單位承擔了工傷保險責任后，如何向承包人(包工頭)追償?

　　(一)、追償的規定：

　　1、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(2014.9.1實施)第三條第二款："用工單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償"的規定。

　　追償的法律基礎仍然是建立在具有用工主體資格的發包單位與受傷職工不具備實質性勞動關系要件，即不具備經濟上、人身上的依附關系，僅是出于建筑市場亂象及對傷亡職工的特殊保護而規定的，但從文義解釋的角度而言，也沒有規定發包單位于與違法承包人雇傭的工人為勞動關系，僅是規定為承擔所謂的“用工主體責任”或者“承擔工傷保險責任”的模糊用語，從未直接界定為勞動關系或事實勞動關系。如果直接規定為是勞動關系，且發包單位就成為了承擔工傷保險責任的最終主體，則不存在追償的問題了。民法中追償的理論基礎通常是基于共同的責任主體內部之間進行，本案也不例外。

　　(二)責任的劃分：

　　發包單位與違法承包包工頭之間連帶責任是追償的基礎，追償份額基于雙方責任的大小。

　　【對外連帶責任】：

　　勞動法領域規定：《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條關于“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的。發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”

　　民法一般性規定：《中華人民共和國民法通則》第八十七條："債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額"的規定。追償的份額不應當是全部賠償份額，而應當是被告應該承擔的份額。再次，依據《侵權責任法》第十四條："連帶責任人應根據各自責任大小確定相應的賠償數額;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償"的規定。

　　《最高人民法關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定"雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任"。

　　【對內過錯責任】《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”具備用工資質的發包單位系工程的直接承包人和勞動法規定的用人單位，將該工程轉包包工頭具體負責施工后，沒有履行《勞動法》規定的義務，也未對工作情況進行監督管理，因而引起工傷事故的發生。應承擔民事賠償責任。

　　類似于“發生人身傷亡事故的賠償費用全部由包工頭承擔”的違反勞動法強制規定無效。

　　對于原、被告責任承擔份額的劃分，依據該規定結合雇主責任應重于具有選任過錯的用人單位責任的法律歸責的一般原則，本院確定原告承擔李生全工傷賠償責任的30%即4.8萬元，被告承擔70%即11.2萬元。承擔工傷賠償是用工單位的法定義務，具有法律強制性，通過協議將法律確定的義務予以免除的約定，違反法律強制性規定，屬無效約定，故本案中原被告在合同中第五條的約定，本院不予采信。雙方承擔工傷賠償責任的大小本院依法予以確定。金磊公司將牙同路面一標段碎石加工生產線一套承包給上訴人李積岳，由李積岳負責加工碎石料，金磊公司作為一家具有砂石料加工、批發、銷售資質的企業，本應以自己的生產設備，組織自己的從業人員進行相應碎石料加工工作，但為了規避生產風險，將碎石料生產業務承包給不具備用工主體資格的自然人李積岳，屬于違法轉包;而作為李積岳受經濟利益驅動，在無相應生產資格和安全生產管理的條件下，從金磊公司承包碎石料加工業務，亦屬違法承包。

　　另一方面，對于李生全的損害，雖然海東市人力和社會保障局認定為工傷，并經化隆縣勞動仲裁委調解，金磊公司對李生全承擔了工傷賠償責任，但其僅是因為雇傭李生全的李積岳無生產用工資質，基于法律的規定在特定條件下保護勞動者權益而讓違法轉包單位代為承擔賠償責任，實為二上訴人對外承擔責任的一種形式;李積岳與李生全之間系雇傭關系，根據法律規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。

　　本案中，金磊公司將碎石料加工業務發包給無相應資質和安全生產條件的李積岳，依照上述法律規定，二人應當對李生全的人身損害承擔連帶賠償責任，一審根據在該起人身損害事故中，上訴人應當承擔的雇主責任和上訴人金磊公司在碎石料加工業務主體的選任方面的過錯責任，確定雙方承擔李生全損害賠償責任比例適當，二審應予維持。

　　【追償糾紛中責任劃分另一案例】裁判要旨：工程轉包過程中，如果將承包人管理費、利潤等費用均扣除了，可不再承擔工傷責任，因其在工程施工中沒有了任何的收益了。

　　《巴彥淖爾市計華建筑工程有限責任公司與趙占軍建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》內蒙古高院(2014)內民一終字第00174號

　　計華公司作為該工程的直接承包人和勞動法規定的用人單位，將該工程轉包趙占軍具體負責施工后，沒有履行《勞動法》規定的義務，也未對趙占軍的工作情況進行監督管理，因而引起工傷事故的發生。對此，計華公司應承擔民事賠償責任。

　　計華公司是具有建設工程施工資質的企業，這個資質不僅是指其具有實力完成一定標準的建設工程，還包括其有實力對在施工過程中發生的事故進行處理、挽救和承擔賠償責任。計華公司在趙占軍簽訂承包合同中約定：“發生人身傷亡事故的賠償費用全部由趙占軍承擔，如不及時處理計華公司從趙占軍的工程款中支付”，把只有企業才能承擔的風險轉嫁給實力有限的自然人承擔。該約定損害勞動者的合法權益，違反《勞動法》的規定，為無效約定，不受法律保護。根據以上法律規定及本案的實際情況，一審基于無效合同已將工程造價中的管理費、利潤等費用予以剔除，故不應再由趙占軍承擔賠償責任，計華公司主張不承擔高學飛損失賠償責任的上訴請求無事實及法律依據，不予支持。

　　來源：網絡

　　聲明

　　本平臺所推送內容除署名外均來自于網絡，僅供學術探討和信息共享,如有侵權，請聯系刪除。