P2P公司屬于創(chuàng)新型公司，具有新鮮的活力和強勢發(fā)展的動能。國家鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，為其發(fā)展提供了良好的政策支持，但從現(xiàn)實角度看，受制于法律規(guī)制、行業(yè)轉(zhuǎn)型、征信建設(shè)、技術(shù)支撐、市場環(huán)境等多種條件影響，目前的發(fā)展還很不規(guī)范，甚至亂象叢生。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及擔(dān)保、保理、股票配資、對賭等多種法律問題，有些已反映到訴訟中來，給民商事審判帶來新的課題與挑戰(zhàn)。一種新類型訴訟出現(xiàn)之前，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，充分準(zhǔn)備；對于已經(jīng)出現(xiàn)的案件，要根據(jù)現(xiàn)有法律，結(jié)合法學(xué)理論和互聯(lián)網(wǎng)金融本身的特點，層層剖析，透過迷霧與凌亂，理順錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，秉承契約自由和契約正義的法理念，準(zhǔn)確定位，公平審理，通過每一個案件的審判，綻放法律的正義之花。

一、擔(dān)保問題

目前，由于我國征信體系不完善，借款人的信用數(shù)據(jù)記錄單薄，沒有針對每個人的信用分?jǐn)?shù)用以參考，投資人（出借人）出借款項顧慮重重，我國的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸大多還不是信用貸款。實踐中，借款人還是要提供擔(dān)保，或是由平臺與擔(dān)保公司、保險公司合作，由其對借款人進行擔(dān)保，借款人對擔(dān)保公司提供反擔(dān)保或與保險公司簽訂保險合同。

（一）網(wǎng)絡(luò)借款抵（質(zhì)）押的代理效力

此處所說的代理，并非一般意義上的代理人以被代理人的名義與第三人簽訂合同，而是形式上代理人以自己的名義與抵（質(zhì)）押人簽訂相關(guān)合同，實際的法律后果歸于被代理人，各方對此明知。主要是為了解決網(wǎng)絡(luò)上眾多出借人作為債權(quán)人時，不能依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定辦理抵（質(zhì)）押登記和行使權(quán)利的問題。

我國擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”該法第四十四條規(guī)定，辦理抵押物登記應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同和抵押合同。這里出現(xiàn)的問題是，網(wǎng)絡(luò)借貸合同只有電子版，沒有書面合同，且對于一個借款人對應(yīng)多個出借人的情況，眾多出借人均為債權(quán)人，分散各地，很難辦理抵押權(quán)登記。實踐中，平臺往往指定第三人代理出借人進行抵押登記。

抵押權(quán)是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，是為債權(quán)的存在而存在，不能無債權(quán)而單獨設(shè)立抵押權(quán)。擔(dān)保法第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。實踐中，線上由出借人與借款人簽訂真實的網(wǎng)絡(luò)借款合同，出借人、借款人與平臺協(xié)議約定，由平臺指定第三人代替出借人辦理抵押權(quán)。第三人在線下先與借款人簽訂一個借款合同，然后雙方再簽訂抵押合同。這樣就出現(xiàn)線上和線下兩份主體不同的借款合同，線上合同的借款主體是真正的借款人，線下合同的借款主體是第三人，以后容易發(fā)生爭議；且資金必須由出借人打給真實的借款人，而不能由第三人匯集再分別打給借款人，否則會形成資金池，涉嫌非法集資等問題。

不僅抵押權(quán)存在這類問題，質(zhì)權(quán)情況亦如此。擔(dān)保法第六十四條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！钡谄呤鶙l規(guī)定，以匯票、支票、債券等出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)交付質(zhì)權(quán)憑證，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第七十八條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！本W(wǎng)絡(luò)借貸因無書面合同，同一借款人對應(yīng)多個出借人時，借款人無法向眾多出借人交付同一件質(zhì)物。實踐中，為了解決交付問題，出現(xiàn)質(zhì)押代理的情況。例如，借貸雙方簽訂協(xié)議，約定對于承兌匯票質(zhì)押，由一家商業(yè)銀行作為出借人的質(zhì)權(quán)代理人與借款人簽訂質(zhì)押合同，代為保管質(zhì)物。當(dāng)債務(wù)不能清償時，由銀行以匯票為出借人實現(xiàn)債權(quán)救濟。

仔細(xì)分析上面的抵（質(zhì)）押權(quán)代理，目前法律對此沒有規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展，催生了很多新的法律問題：代理人均無真實的抵（質(zhì)）押權(quán)，出借人才是真實的抵（質(zhì)）押權(quán)人；代理人以自己的名義進行抵（質(zhì)）押登記或占有質(zhì)物，行使相關(guān)權(quán)利，但法律結(jié)果歸于出借人；甚至抵（質(zhì)）押權(quán)與債權(quán)在法律外部形式上完全分離。因此，從嚴(yán)格的法理學(xué)角度來分析，此種情況擔(dān)?？赡軙徽J(rèn)定無效。但此種擔(dān)保情況是網(wǎng)絡(luò)貸款現(xiàn)實的迫切需要，全部認(rèn)定無效，實不利于債權(quán)人利益的保護，所以，應(yīng)在全面了解案情的基礎(chǔ)上深入分析。若沒有非法集資的問題，也非由于出借人、借款人、擔(dān)保人（擔(dān)保人非借款人時）、第三人（出借人擔(dān)保代理人）等方面出現(xiàn)欺詐，侵犯第三方利益或社會、集體利益等情況，或未違反法律法規(guī)的效力性強制規(guī)定時，應(yīng)從契約自由、契約正義、債權(quán)保護的角度綜合分析，不宜簡單認(rèn)定無效。

互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展對現(xiàn)有的法律提出了挑戰(zhàn)，法律理應(yīng)適時跟進。2016年1月15日，國務(wù)院發(fā)布《推進普惠金融發(fā)展規(guī)劃（2016-2020年）》中提出，開展動產(chǎn)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，建立以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的集中統(tǒng)一的自助式動產(chǎn)、權(quán)利質(zhì)押登記平臺?？稍诖撕暧^指導(dǎo)下，探索網(wǎng)絡(luò)借貸抵（質(zhì)）押的登記制度，以解決目前出借人與抵押權(quán)人形式上不一致的問題。

（二）保險公司擔(dān)保的法律問題

1. P2P的主要險種。P2P網(wǎng)貸高速發(fā)展的同時，行業(yè)風(fēng)險也在加大。2015年7月，中國人民銀行等十部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中明確提出，鼓勵保險公司與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作，提升互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)風(fēng)險抵御能力。于是，很多平臺尋求與保險公司合作。保險公司的參與能在一定程度上為平臺增信，但由于P2P本身的風(fēng)險性，目前只有少量平臺與保險公司真正建立了合作關(guān)系。雙方合作的主要險種有：P2P交易資金、賬戶安全險，借款人的意外險，抵押物滅失險，履行保證險等。交易資金險，即保險公司對資金的充值、提現(xiàn)、投資及贖回承擔(dān)保險責(zé)任。此種風(fēng)險發(fā)生概率低，投保不夠積極。賬戶安全險，即對平臺操作過程中因盜刷、盜用導(dǎo)致賬戶資金損失的保險。因為有銀行、第三方支付對資金托管，且用戶可通過提高密碼難度等避免，此保險賠付概率也很低，有人認(rèn)為此險種屬于錦上添花。借款人的意外險和抵押物的滅失險，也都是小概率事件，保險力度和范圍有限。對平臺和投資人來說，最關(guān)心的還是履約保證險，由于此保險的風(fēng)險性較大，故保險公司的介入非常審慎。

2. 保證保險。保證保險是保證還是保險，理論上曾經(jīng)爭論很長時間，我國保險法第九十五條第一款第（二）項把其列為財產(chǎn)險的一種。保險與擔(dān)保法中的保證不同，沒有保證對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)或物保優(yōu)于人保的抗辯權(quán)，一旦發(fā)生保險事故 ，保險人應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任（免責(zé)條款部分除外）。保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人代為承擔(dān)補償?shù)呢?zé)任。

保證保險雖是保險人開辦的一個險種，對于小額貸款保證保險，其往往被看作是保險人對債權(quán)人的一種擔(dān)保。以前，借貸保證保險的被保險人一般大多針對的是銀行、小貸公司等，現(xiàn)隨著網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展，已經(jīng)針對個人債權(quán)人進行保證保險。但保險公司經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)應(yīng)遵從行政監(jiān)管，根據(jù)中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于實施《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》有關(guān)問題的通知（保監(jiān)發(fā)〔2010〕43號）第一條第（三）項規(guī)定，保險期間超過1年期的保證保險和信用保險，應(yīng)當(dāng)報中國保監(jiān)會審批。

在網(wǎng)絡(luò)借款中，借款人與保險公司簽訂保險合同，由保險公司為債權(quán)人提供擔(dān)保，按保險法的規(guī)定，保險公司向投保人收取保費，投保人即完成義務(wù)，不存在投保人反擔(dān)保的問題。如果有保險公司要求投保人進行反擔(dān)保，就不是保險，屬于保證的性質(zhì)。例如，有的保險公司并未與借款人簽訂保險合同，而是由借款人以應(yīng)收賬款等權(quán)益提供反擔(dān)保，此種情況并不是真正的保險，而是擔(dān)保。

保證保險合同被認(rèn)定有效的，保險人承擔(dān)的是保險責(zé)任；保證保險合同因違反法律規(guī)定被認(rèn)定無效的，保險公司和投保人應(yīng)按過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。一般而言，保險公司因更具備專業(yè)的知識，可能被苛以更重的舉證責(zé)任，而被保險人作為保險消費者，金融知識不足，信賴?yán)媸軗p，可能承擔(dān)的舉證責(zé)任相對要小。

3. 保單與投保單內(nèi)容不一致的處理。原則上，根據(jù)保險法第十三條的規(guī)定，保單應(yīng)記載保險協(xié)議的內(nèi)容，但實踐中有時會出現(xiàn)不一致的情況。保險法司法解釋（二）第14條規(guī)定：“投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準(zhǔn)。但不一致的情形系經(jīng)保險人說明并經(jīng)投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準(zhǔn)?！边@樣規(guī)定是基于在傳統(tǒng)的保險業(yè)務(wù)中，投保單充分表明了投保人的意愿，發(fā)出要約后，保險人同意并作出承諾，即視為合同成立。而保單有可能表述與投保單不一致，因表述過于專業(yè)或其他原因，雖未真實反映投保人的意思，投保人也進行了簽收，此時以保單為準(zhǔn)，不利于對投保人和被保險人的保護。但借貸保險中，投保人與被保險人是借款人與投資人的關(guān)系，沒有共同的利益，被保險人往往見不到投保單，只能見到保單，基于對保單的信任而出借款項。若投保單與保單不一致時，完全以投保單為準(zhǔn)，可能會損害被保險人的利益，故對于網(wǎng)絡(luò)借貸保險中的新情況，還要進行個案具體分析，以保護債權(quán)人利益。

（三） 反擔(dān)保無效，擔(dān)保人應(yīng)否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

實踐中，擔(dān)保公司有時會以反擔(dān)保無效作為對債權(quán)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的抗辯。擔(dān)保合同主要指向的是擔(dān)保人與債權(quán)人（出借人）的法律關(guān)系，反擔(dān)保合同指向的是擔(dān)保人與債務(wù)人（借款人）的法律關(guān)系，二者針對的法律關(guān)系不同。反擔(dān)保合同雖因擔(dān)保合同而設(shè)立，但并不構(gòu)成反向約束，故反擔(dān)保合同無效，不影響擔(dān)保合同的效力，擔(dān)保人不能以此作為拒絕向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的抗辯。

二、保理問題

（一）保理與P2P合作肇因

保理是指賣方將其現(xiàn)在或?qū)砘谄渑c買方所訂立的基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商向其提供應(yīng)收賬款融資、銷售分戶賬管理、賬款催收、信用風(fēng)險擔(dān)保等綜合性的金融服務(wù)。它是商業(yè)貿(mào)易中以托收、賒賬方式結(jié)算貨款時，賣方為了強化應(yīng)收賬款管理、增強流動性而采用的做法。我國最近幾年一直是全球最大的保理業(yè)務(wù)市場，2012年以前保理業(yè)務(wù)主要由銀行主導(dǎo)，2012年后商業(yè)保理迅速發(fā)展起來。

網(wǎng)絡(luò)借貸中，有一類情況是借款人進行應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓。借款人通常是賣方，對其他人具有應(yīng)收賬款債權(quán)。借款人需要資金時，在平臺上轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款債權(quán)，投資人進行購買。投資人給借款人融資后，獲得借款人對其債務(wù)人的應(yīng)收賬款債權(quán)，由借款人的應(yīng)收賬款債務(wù)人對平臺投資人進行還款。此種情況，一般借款人以折扣的方式向平臺投資人進行融資，即融資方從投資人處所融資金小于應(yīng)收賬款的債權(quán)額，折扣部分實際上是付給平臺投資人的利息。

在應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，并非均是由應(yīng)收賬款的最初債權(quán)人（賣方）直接向平臺投資人對接而轉(zhuǎn)讓債權(quán)，可能中間經(jīng)歷多層法律關(guān)系。比如，保理公司參加進來，保理公司給賣方融資，然后保理公司需要資金再通過平臺進行融資。保理公司的資金有限，除了股東出資外，多從銀行融資，由于銀行對其外部融資逐步收縮，當(dāng)很難從銀行獲得授信時，保理公司必須尋找新的融資渠道。保理公司與私募基金合作，通過發(fā)行針對高凈值客戶計劃的方式融資，雖可暫時緩解資金困難，但融資成本較高。

P2P網(wǎng)貸平臺的誕生與發(fā)展，便捷了保理公司的再融資需求。保理公司向賣方融資后，自己的資金不足，出現(xiàn)發(fā)展瓶頸，其通過網(wǎng)貸平臺融資，融資成本一般比私募基金要低，可以在一定程度上彌補自己的資金缺口。2014年中旬以來，越來越多的保理公司與P2P網(wǎng)貸平臺合作。雙方合作的主要原因為：對于保理公司而言，平臺的募資能力強，門檻低，融資快；對于平臺而言，保理資產(chǎn)回款途徑多樣，包括賣方回款、買方回款、保理公司回購等多重選擇。

（二）保理融資的形式與擔(dān)保

賣方向保理公司融資有兩種形式：一種是賣方以應(yīng)收賬款向保理公司作質(zhì)押融資，并不真正進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓；一種是賣方轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)獲得融資。在保理公司作為應(yīng)收賬款債權(quán)受讓方后，其再向平臺投資人融資，是進行應(yīng)收賬款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。保理公司向平臺投資人融資有兩種方式：一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓后保理公司不再回購，投資人直接向買方收取應(yīng)收賬款，此種方式由于風(fēng)險較大，投資人一般不愿采??；另一種方式是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓時保理公司與投資人簽訂債權(quán)回購條款，約定到期后，保理公司以回購應(yīng)收賬款債權(quán)的方式還款，此種方式相對安全，投資人大多愿意采取。

伴隨應(yīng)收賬款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保理公司將應(yīng)收賬款的擔(dān)保措施一并轉(zhuǎn)讓給投資人。有些時候不符合應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的情況，或擔(dān)保方與保理公司約定禁止應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，或明確該擔(dān)保僅對保理公司提供，或明確約定應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓時擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，保理公司會將應(yīng)收賬款的收益權(quán)進行轉(zhuǎn)讓。

不同于銀行通過央行征信系統(tǒng)進行質(zhì)押登記的情況，平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)沒有進行登記，可能存在一份應(yīng)收賬款在不同平臺質(zhì)押融資的情況，所以，平臺應(yīng)注意多角度仔細(xì)審查和甄別，以利于對投資人的保護。

在保理中，有時保險公司也會介入進來。保險公司承保基礎(chǔ)合同買方的信用風(fēng)險，賣方將保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保理公司，保理公司再在平臺向投資人融資，這實際上是由保理公司擔(dān)保、保險公司再兜底的雙保險模式。現(xiàn)實中，在保理公司只是為平臺推薦客戶、投資人直接為企業(yè)融資的情況下，保理公司實際上只是起到反擔(dān)保的作用，并非借款人。

（三）案件源起

對于大型核心企業(yè)的上下游供應(yīng)商保理，還款能力相對有保障，這樣的保理項目投資人風(fēng)險比較低，但對于中小型核心企業(yè)的保理項目，投資人存在很大風(fēng)險。在網(wǎng)絡(luò)上債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，如投資人不能從應(yīng)收賬款的付款方即買方處收回款項，或保理公司承諾債權(quán)回購而未回購，投資人提起訴訟，會出現(xiàn)作為核心企業(yè)的買方為被告或保理公司為被告的情況?；A(chǔ)合同的賣方經(jīng)常也牽涉進來，這里可能會涉及審查債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、保理合同甚至是基礎(chǔ)買賣合同的問題。

（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

根據(jù)合同法第七十九條規(guī)定，只要非根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓、按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情形外，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。第八十條同時規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”因此，要特別注意對于保理公司向平臺投資人轉(zhuǎn)讓債權(quán)并不回購的情況。

上述情況由于風(fēng)險比較大，無論是保理公司從賣方處獲得債權(quán)轉(zhuǎn)讓，還是平臺投資人從保理公司處獲得債權(quán)轉(zhuǎn)讓，每一次債權(quán)轉(zhuǎn)讓都必須通知應(yīng)收賬款的債務(wù)人(買方），債務(wù)人應(yīng)對應(yīng)收賬款金額明確認(rèn)可。之后，債務(wù)人應(yīng)向應(yīng)收賬款債權(quán)受讓人履行，而不能向賣方履行，否則，該履行行為對于賣方構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，對于買方構(gòu)成不適當(dāng)履行。根據(jù)上述法律規(guī)定，若債權(quán)轉(zhuǎn)讓不通知債務(wù)人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只在轉(zhuǎn)讓人之間有效，對債務(wù)人不發(fā)生法律效力，債務(wù)人對應(yīng)收賬款債權(quán)受讓人的履行申請享有不履行抗辯權(quán)。對于保理公司從平臺投資人回購債權(quán)形式的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，應(yīng)明確約定好回購條款，這種情況由保理公司以回購應(yīng)收賬款的方式向投資人還款，投資人不直接針對基礎(chǔ)合同的買方。

保理業(yè)務(wù)的最大風(fēng)險在于應(yīng)收賬款的真實性、合法性，買方的履約能力和履約意愿，即應(yīng)收賬款的質(zhì)量。同時，保理融資到期日的確定也很重要，應(yīng)收賬款到期日決定融資期限的長短。一般而言，對于保理公司向平臺投資人回購的融資，設(shè)定的到期日相較基礎(chǔ)合同約定的到期付款日應(yīng)有所寬松。若通過審核合同條款、印章真實性、買方開具的驗收證明、驗收單和賣方的發(fā)貨證據(jù)，確定基礎(chǔ)買賣合同不真實，則賣方向保理公司轉(zhuǎn)讓的債權(quán)虛假，導(dǎo)致保理公司向網(wǎng)絡(luò)借貸投資人轉(zhuǎn)讓的債權(quán)亦不真實，將最終損害投資人的利益。如果作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的應(yīng)收賬款不真實，合同被認(rèn)定無效后，則轉(zhuǎn)讓人將對此承擔(dān)責(zé)任。這里可能涉及買賣合同、保理合同、借貸合同等多重法律關(guān)系，很難在一個訴訟中合并解決。當(dāng)事人的訴訟請求決定案件的審理方向，有錯列被告的情況時，法院應(yīng)進行釋明，或根據(jù)情況追加第三人。

三、股票配資問題

（一）案件源起

2015年上半年，股市持續(xù)上行，在證券公司融資融券，受制于法律規(guī)定的證券種類、杠桿比例等要求，炒股人難以達(dá)到期望。一些網(wǎng)貸平臺為滿足炒股人的融資需求，從事股票配資業(yè)務(wù)。炒股人（借款人）通過平臺向投資人融資，以自己交付的保證金和所購買的股票作為質(zhì)押擔(dān)保，平臺向炒股人提供二級賬戶，炒股人獨立操作買賣股票，但平臺通過技術(shù)軟件對炒股人虛擬賬戶的整個股票把握最終控制權(quán)。平臺與炒股人約定警示線和平倉線，當(dāng)觸及警示線時，平臺要求炒股人追加保證金，若炒股人不追加保證金或保證金追加不足，股票繼續(xù)下跌，觸及平倉線時，平臺為保障投資人利益強行平倉。投資人端各種門類的理財資金介入，成為優(yōu)先級資金，炒股人端的自有資金成為劣后級資金。2015年6月，股市大規(guī)模急速下跌，很多平臺強行平倉，引發(fā)平臺股票配資的訴訟。此類案件主要爭議點一般集中在平臺是否具有平倉權(quán)、平倉是否達(dá)到了合同約定的條件、應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任等。

（二）平臺對出借人的質(zhì)權(quán)代理

股票配資本屬于證券公司的專屬業(yè)務(wù)，未經(jīng)法律特許的主體不可從事此種業(yè)務(wù)。從民間借貸的角度而言，民間借貸一般不考慮借款人資金投入方向，出借人基于借款人的擔(dān)?；蛐庞玫龋纯山o借款人融資。平臺的網(wǎng)絡(luò)貸款，屬于民間借貸的性質(zhì)，平臺是信息中介，撮合投資人與借款人交易，自身并不是出借人。投資人與借款人簽訂的借款合同，只要是雙方真實意思表示，不違反合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。但這里需要注意的是，平臺參與股票配資時，并不是單純的信息平臺，其對借款人配資購買的股票把握終局控制權(quán)，即借款人雖在法律上是向投資人以保證金和股票提供質(zhì)押，但因投資人的分散性、不方便控制股票或不熟悉股票業(yè)務(wù)等原因，股票質(zhì)權(quán)由平臺代投資人行使。這就出現(xiàn)了本文第一部分所論述的質(zhì)押代理問題，債權(quán)人與行使質(zhì)押權(quán)的人并非同一人。一般而言，質(zhì)押代理人往往由平臺合作的第三人完成（如承兌匯票質(zhì)押中一般由銀行作為第三人代出借人行使質(zhì)押權(quán)），平臺為保持中立，不直接作為債權(quán)人的質(zhì)權(quán)代理人。但在股票配資中，平臺從幕后走到臺前，直接代出借人行使質(zhì)押權(quán)。

（三）傳統(tǒng)股票質(zhì)押與網(wǎng)貸平臺股票配資質(zhì)押的區(qū)別

傳統(tǒng)股票質(zhì)押的特點主要為：一是傳統(tǒng)的以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。二是傳統(tǒng)的股票質(zhì)押大多是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人方行使質(zhì)權(quán)，以股票的變賣價款尋求清償，是過后行使行為。三是傳統(tǒng)上行使質(zhì)權(quán)時，債務(wù)人是股票所有權(quán)人，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商賣出股票。根據(jù)物權(quán)法第二百一十九條和擔(dān)保法第八十七條的規(guī)定，質(zhì)押物不能由質(zhì)權(quán)人獨立理，需要雙方商量，質(zhì)權(quán)人應(yīng)以質(zhì)押物拍賣或變賣的價款受償，多退少補。四是傳統(tǒng)的股票買賣因不存在二級虛擬賬戶，股票所有人實名制，在證券公司和中國證券登記結(jié)算系統(tǒng)中記載的股票是炒股人自己的名字；股票出質(zhì)后，質(zhì)權(quán)人不能隨時控制賣出股票；在債務(wù)不能清償時，炒股人經(jīng)與質(zhì)權(quán)人協(xié)商，可以轉(zhuǎn)讓股票用以清償債務(wù)。

在網(wǎng)貸配資股票質(zhì)押中，質(zhì)押權(quán)的行使有預(yù)先性、即時性和單獨性的特點。由于新技術(shù)軟件的應(yīng)用，為平臺向炒股人提供二級賬戶并隨時控制這些賬戶提供了方便。股票配資中，平臺直接充當(dāng)了投資人質(zhì)權(quán)代理人的角色，質(zhì)押代理權(quán)的行使方式主要是對股票的平倉權(quán)。網(wǎng)貸平臺股票配資中質(zhì)押權(quán)的特點主要為：一是炒股人非股票登記的所有權(quán)人，以股票出質(zhì)時，不向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。二是并非出現(xiàn)了借款人債務(wù)不能清償?shù)慕Y(jié)果時，平臺才行使質(zhì)權(quán)，賣出借款人股票，而是在可能出現(xiàn)債務(wù)不能清償?shù)那闆r時，如達(dá)到了雙方約定的平倉線，平臺即賣出借款人股票。此種行使質(zhì)權(quán)的方式，較之債務(wù)不能清償?shù)膶嶋H結(jié)果，具有預(yù)先性的特點，是一種事先預(yù)防，更能確保出借人資金不遭受損失。三是平臺行使平倉權(quán)具有當(dāng)即性的特點，不需要傳統(tǒng)上各方面的復(fù)雜程序，直接進行出賣行為。四是在證券系統(tǒng)中平臺是股票的名義所有權(quán)人，其能單獨行使質(zhì)權(quán)出賣股票，而無須借款人的配合。

（四）股票配資平臺行使了證券公司的融資職能

在大規(guī)模的股票配資中，非單個零散的投資人作為質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)，出賣借款人股票，而是由投資人把質(zhì)權(quán)委托給平臺代為行使。平臺匯集眾多投資人的質(zhì)權(quán)，向借款人提供二級賬戶并在達(dá)到平倉線時出賣借款人股票的行為，就不能看作是孤立的散戶出借人的個體行為。大規(guī)模的統(tǒng)一行權(quán)，具有了集體組織行為的特點，代表了一種實體經(jīng)營行為，對股票市場形成比較大的影響力。平臺在此種情況下的行為特點與可進行股票配資的證券公司的職能具有極大相似性，而此種職能是需要法律特別許可和行政監(jiān)管的。所以，這里已不僅是平臺進行質(zhì)權(quán)代理的問題，而是涉及特殊專屬業(yè)務(wù)中的股票配資及平倉權(quán)問題。

證券公司監(jiān)督管理條例第五十四條規(guī)定：“證券公司應(yīng)當(dāng)逐日計算客戶擔(dān)保物價值與其債務(wù)的比例。當(dāng)該比例低于規(guī)定的最低維持擔(dān)保比例時，證券公司應(yīng)當(dāng)通知客戶在一定的期限內(nèi)補交差額?？蛻粑茨馨雌诮蛔悴铑~，或者到期未償還融資融券債務(wù)的，證券公司應(yīng)當(dāng)立即按照約定處分其擔(dān)保物?！弊C券公司在客戶的擔(dān)保物價值不足又不能按時補交時，具有處分擔(dān)保物的權(quán)利。此種權(quán)利具有即時的強制性，是對證券公司的專屬規(guī)定。平臺并非證券公司，其無融資融券的權(quán)利，不可以直接適用此規(guī)定。

四、對賭問題

（一）案件源起

對賭協(xié)議一般是投資方與融資方在達(dá)成融資協(xié)議時，對于未來不確定的情況進行事先約定，根據(jù)約定的條件出現(xiàn)與否，投資方或融資方享有要求對方行使某種事項的權(quán)利。對賭協(xié)議是一種估值調(diào)整機制，主要是解決信息不對稱的問題。作為目前常見的一種投資形式，通過投、融資雙方的討價還價，最后以糾偏的形式達(dá)到價值的真正發(fā)現(xiàn)，是一種動態(tài)調(diào)整機制。對賭協(xié)議并非射幸合同，目標(biāo)的發(fā)生不是偶然不確定的，而是基于雙方的積極努力，一般具有很大的實現(xiàn)希望。

從互聯(lián)網(wǎng)金融中的P2P發(fā)展來看，一般天使輪或pre-A輪沒有對賭，主要是基于早期投資還沒有清晰的盈利模式，無法約定。商業(yè)模式確定成型后，P2P平臺在B輪或C輪融資時，投資方會根據(jù)平臺的估值情況作出決策，如果估值過高，對賭協(xié)議會比較苛刻。對賭協(xié)議之所以浮出水面，因為不僅普通的風(fēng)險投資機構(gòu)投資網(wǎng)貸平臺，2015年上半年股市紅火時，一些上市公司在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下基于業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型、市值管理等需求投資P2P領(lǐng)域。

據(jù)不完全統(tǒng)計，2015年上半年涉及P2P網(wǎng)貸概念的A股上市公司達(dá)60多家，有些上市公司入股P2P平臺與之對賭。上市公司有強制性信息披露義務(wù)，在投資入股P2P平臺時，會詳細(xì)公布具體的對賭條款。投資方與P2P公司的股東簽訂對賭協(xié)議，溢價收購對方的一定股份，同時包含業(yè)績承諾的內(nèi)容，若公司業(yè)績不能實現(xiàn)合同約定的內(nèi)容時，原股東將以現(xiàn)金補償或進行股權(quán)回購等補償。目標(biāo)公司業(yè)績不能實現(xiàn)合同約定時，公司原股東不按約定承擔(dān)責(zé)任或雙方對協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生爭執(zhí)，從而導(dǎo)致訴訟。對賭案件的爭議一般是合同的有效性、違約主體和違約責(zé)任的承擔(dān)。

（二）對賭合同效力的認(rèn)定

第一，若投資方與目標(biāo)公司原股東對賭，約定對賭失敗時由原股東承擔(dān)責(zé)任，雙方真實平等地簽訂合同，不存在違反合同法第五十二條的效力性規(guī)定時，從尊重契約自由的角度，一般會認(rèn)定合同有效。第二，如果合同雖是投資方與目標(biāo)公司原股東簽訂，但約定達(dá)不到業(yè)績時承擔(dān)回購等責(zé)任人是目標(biāo)公司而不是其原股東，此種約定通常被認(rèn)定無效。因原股東以自己作為一方當(dāng)事人簽訂合同，承擔(dān)責(zé)任方亦應(yīng)是原股東自己，才能保持權(quán)利義務(wù)一致性原則，防止其對公司的侵權(quán)行為。第三，若合同是投資方與目標(biāo)公司簽訂，目前司法實踐中大多被認(rèn)定無效。這主要是考慮目標(biāo)公司的財產(chǎn)實際上起到對公司債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保作用，合同補償、回購等內(nèi)容涉及目標(biāo)公司債權(quán)人的利益，有可能會存在投資方與目標(biāo)公司合謀轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等利益輸送行為，侵害目標(biāo)公司債權(quán)人的問題。另外，若以目標(biāo)公司為對賭當(dāng)事人，除了影響目標(biāo)公司債權(quán)人利益，也不利于對投資方的保護。因為投資方受讓了部分股權(quán)后，經(jīng)過工商變更登記，已成為目標(biāo)公司的股東，其往往并不真正參加公司的管理，但可能占有公司較大的股權(quán)份額。若目標(biāo)公司不能實現(xiàn)績效，投資方起訴目標(biāo)公司在某種意義上屬于自己訴自己，達(dá)不到權(quán)益保護的目的，此種對賭也不利于對原股東的激勵和懲罰。在對賭協(xié)議中，投資方與目標(biāo)公司原股東對賭，失敗時由原股東承擔(dān)責(zé)任，不侵害目標(biāo)公司對外債權(quán)人的利益，認(rèn)定此種對賭合同有效，也會對目標(biāo)公司原股東真正起到激勵作用，因涉及直接利害關(guān)系，其會更勤勉地工作。

實踐中，也可能對賭合同是由多方不同主體簽訂，要仔細(xì)分析其中的法律關(guān)系，確定合同的效力。根據(jù)合同法的原理，合同部分條款無效的，并不必然導(dǎo)致合同全部條款無效。若各方具有相對獨立的權(quán)利義務(wù)，完全可以切割，但對于合同有效的部分，對賭失敗的主體依然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）對賭違約的防范

對賭的違約方可能是投資方，也可能是融資方，對于具體的違約主體和違約責(zé)任的確定，應(yīng)結(jié)合合同的具體約定而進行。實踐中，融資方出現(xiàn)違約的風(fēng)險更大，所以要注意對賭條款的簽訂，以減小出現(xiàn)違約的概率。

業(yè)績是估值的直接依據(jù)，在P2P公司與投資方的對賭中，有時目標(biāo)公司為了獲得高額估值，夸大公司的業(yè)績能力，由于信息不對稱，投資方可能會苛以嚴(yán)厲的對賭條款。平臺為了完成交易規(guī)模、凈利潤等業(yè)績指標(biāo)，往往會嘗試過激的營銷行為，不利于穩(wěn)健經(jīng)營和長遠(yuǎn)發(fā)展。承諾與現(xiàn)實出現(xiàn)嚴(yán)重背離，平臺有可能會遭受對賭失敗的風(fēng)險。且監(jiān)管措施并未真正出臺，雖從國家層面整體上支持創(chuàng)新，但對于一些行為進行規(guī)范管理可能會作出禁止性規(guī)定，如《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》第十條對網(wǎng)貸平臺列舉了12種禁止性規(guī)定。P2P公司的經(jīng)營范圍可能萎縮，一些以前看似模糊但利潤增長點又很大的業(yè)務(wù)不能從事了，這可能會整體影響一些公司的經(jīng)營業(yè)績。

有人提議，最好將對賭協(xié)議設(shè)為重復(fù)博弈結(jié)構(gòu)，降低博弈中的不確定性。對賭條款的設(shè)計也不必完全以財務(wù)業(yè)績?yōu)槲ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，還可以是非財務(wù)業(yè)績，加入一些柔性條款，使協(xié)議更均衡。對賭條款也不宜過細(xì)，留有一些彈性空間。但投資方大多會堅持財務(wù)業(yè)績等硬指標(biāo)，才能更確保自身利益。雙方對條款爭執(zhí)不下時，要看實質(zhì)上誰更強勢，更需要這種合作機會。

對賭是雙向博弈，是一種動態(tài)調(diào)整機制，最終以機遇和實力獲得成功。但對賭并非零和博弈，雙方是合作關(guān)系而非對立關(guān)系。當(dāng)融資方實現(xiàn)公司業(yè)績指標(biāo)，對賭成功時，雙方按約履行，實是一種雙贏，意味著雙方的完善契合。當(dāng)然，對賭失敗時，可能意味著一方輸，也可能雙輸，每方都沒達(dá)到合作時期望獲得的最佳結(jié)局。因此，對賭要秉承實事求是的原則，根據(jù)客觀情況設(shè)定合理的業(yè)績增長指標(biāo)和其他對賭條款。

對賭終究不是賭，而是調(diào)，是一種相對的調(diào)整，使多占的利益返回，使應(yīng)得的利益補足。時間是檢驗的標(biāo)尺，以時間的長度來檢驗當(dāng)初的協(xié)議，通過調(diào)整雙方權(quán)益的方式，最終保證一份交易的實質(zhì)公平。P2P公司亦不例外，是不是能獲得對賭成功，不在于新，不在于任何標(biāo)簽，而在于是否真的有實力。

來源：人民司法