近幾年來，我國因醫療損害而發生的民事糾紛愈來愈多。醫患關系分析、醫療行為的范圍、醫療損害民事責任的性質及其構成、證明責任的分配、醫療鑒定體制的改變等一系列相關問題成了司法實踐和法學研究的焦點之一。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規則》)及《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)先后施行。《證據規則》第四條第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”醫療機構承擔過錯責任。《條例》第二條規定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”對醫療事故也采過錯責任。《條例》屬于行政法規，其關于民事責任部分屬于基本民事法律制度，依《立法法》規定，未經授權，國務院無權制定行政法規規定。即使授權制定，也不得與上位法《民法通則》相沖突。《條例》規定,屬于醫療事故，按《條例》規定的項目、標準賠償。不屬于醫療事故，醫療機構不承擔賠償責任。《民法通則》及司法解釋對人身損害賠償的項目、標準有明文規定，屬于上位法，《條例》屬于下位法，兩者存在相當大差距，存在沖突。

　　按《立法法》規定，《條例》自不得適用。法律和司法解釋與行政法規所作的原則性規定存在沖突，導致審判實務中無所適從。因此，需要從醫療損害賠償糾紛的基本問題出發，來把握審判實務工作。關于醫療損害賠償糾紛的歸責原則，《證據規則》第四條第八項規定的是過錯歸責原則，《條例》規定也是過錯歸責原則。因此，一般認為醫療損害賠償糾紛適用過錯歸責原則，本文對此不再贅述。本文試圖探討在醫療損害賠償糾紛中，醫療機構一般不存有故意，而為過失這一理論上爭議較大、實踐意義較強的問題。也就是說，本文討論限于醫療損害賠償糾紛的過失認定和因果關系，兼議《條例》適用。

　　一、過失認定：違反醫生集團平均人的注意義務

　　過錯是現代侵權法中的中心概念，是與過錯責任原則獲得空前承認并成為侵權法中的主要歸責原則不可分的。在過錯責任原則之下，行為人之所以受到法律的否定性評價，承擔法律上的不利益的根本原因是行為人具有過錯，即一種法律上可得非難的心理狀態，具有“人格過錯”。隨著過失責任的客觀化趨勢，對過失的判斷各國多采客觀化標準。醫療侵權僅限于過失的過錯形式，從歸責意義上說，過失的核心在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害，行為人對受害人應負的注意義務的違反，是行為人負過失責任的依據。注意義務是過失的邏輯前提。

　　醫療行為系以恢復患者的健康、除去其身體上的傷害，或以矯正其身體的缺陷、殘障為目的，利用藥物、器材、手術或其他處理所從事的行為。為改變既存的狀態，必須對相關的客體直接或間接施以影響力，所以，以恢復健康、或改變身體狀態使其恢復完整或達到期望的狀態為目的的醫療行為對于身體必帶有侵入性。這是醫療行為的重要特征。如無醫療關系，則其行為勢必構成侵權行為。反之，雖有醫療關系，但其履行有害者，則仍可能構成侵權行為。醫療機構的基本義務有兩項：診斷、治療。醫療行為是運用醫學科學理論和技術對疾病作出診斷和治療的高技術職業行為，要求從業者有嚴格的資格限制，經過嚴格的教育培訓，醫生被認為是專家，其從事的醫療活動是一種高度專門性的職業活動，醫療行為的專業性和技術性既包括可編撰的知識，也包括“只能意會，不可編撰的知識”。

　　現代醫學科學理論和技術的發展，使得醫療行為對相當的疾病的診斷和治療變成確定，但同時迄今為止人類認識自身的領域仍然有限，醫療活動中的不確定性依然存在，即對一部分疾病的診斷和治療仍不確定，甚至不能。因此，雖然醫療關系亦成立合同關系，但患者以疾病未治愈為由要求賠償并非合理,即不能以結果為標準確定責任，而應以醫生有無過失作為責任承擔的基礎。

　　過失的認定，通說認為系對注意義務的違反。醫療行為，固以除去或預防人體的疾病為目的，但各種醫療行為，無論診斷或治療，對人體組織都具有某種程度的侵害，因此注意義務是否違反，自然成為判斷過失的主要依據。醫生是專家，但每個醫生的智力、理念、方法、水準等并不相同，法律只能選擇以醫生集團平均注意水平作為醫療過失的注意水平。專業注意義務和專業注意程度——要求醫生在專業技能上符合“醫生集團平均人”水平，在注意程度上盡到 “醫生集團平均人”水平的審慎注意。即醫師在進行醫療行為時，其學識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準。

　　醫療行為內容高度專門化、技術化，要求醫生具有高度的能力與專業技能，對于工作具備最低基準的能力的保證。通常特定醫療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并達到期待可被一般執業醫生所知悉和運用的程度，即應成為該醫療狀況的平均水準。在確定醫療過失時，程嘯認為，將醫療方義務劃分為基本注意義務和高度注意義務兩種。將基本注意義務分為一般義務和特別義務兩大類型。

　　一般義務分為：(1)在緊急情況下不得拒絕對患者進行診斷治療的義務;(2)患者同意治療后對患者進行正確診斷的義務;(3)依據診斷結論對患者適當治療的義務;(4)未經患者同意不得任意終止治療的義務;(5)為患者提供合格的藥品、醫護人員及醫療設備的義務;(6)為取得患者承諾而做的說明義務;(7)指導患者進行療養的義務;(8)轉診或轉院的說明義務。

　　特別義務，是無法按醫療過程加以劃分的義務，主要有關于病人病歷資料的妥善記錄和保管義務;保守病人秘密的義務;掌握現今通常醫學知識與技術的義務。

　　高度注意義務分為：(1)依據自身全部專業知識與技能對患者進行全力以赴的診斷治療，該項依據個案患者對醫療者的高度信賴加以確定，與基本注意義務的區別在于對醫療者有更高更嚴格的要求;(2)掌握當前最先進的醫學知識與技術的義務。丘聰智認為，應考慮以下因素：醫生水準、醫學水準、醫生的合理裁量、法律規定、醫療嘗試、緊急情況等。

　　筆者認為，過失判斷過程是：(1)判斷當事人是否負有某種義務，這種義務可能是由法律明確加以規定的，也可能是當事人所約定的，甚至是法官在司法過程中發展出來的;(2)與實際情況相比較。兩者相符，當事人沒有過失;兩者不符，當事人存有過失。在醫療鑒定中，鑒定組織應做的是根據醫療資料，“醫生集團平均人”應作出何種診斷：確診、待確診、不能確診;根據診斷結果，“醫生集團平均人”應如何治療：確定治療、嘗試治療、轉院治療等。這些義務可視為醫療合同義務。而后由法官將“醫生集團平均人”的行為與醫生的實際行為相比較，兩者實質相符，則醫生盡到“醫生集團平均人”的注意義務，沒有過失;兩者實質不符，則醫生未盡到“醫生集團平均人”的注意義務，存有過失。在待確診、不能確診、嘗試治療、轉院治療的情況下，醫生應當告知患者待確診、不能確診、嘗試治療、轉院治療的醫學科學知識及判斷的理由。

　　即使在確診和確定治療的醫療行為中，手術和麻醉一般有比較高的危險，醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關系人的同意，簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽具之前，醫生應向其本人或配偶、親屬或關系人說明手術原因、手術成功率或可能發生的并發癥及危險，在其同意下，始得為之。但情況緊急者除外。如醫生未告知、取得同意，則醫生為對“醫生集團平均人”的注意義務的違反，存有過失。依上所述，醫生未盡醫療上應盡的注意義務，其基本案例類型，有診斷錯誤、延誤治療、治療不當、誤用針劑、未作過敏試驗、注射不當、消毒不良等，此外，醫生違反說明或告知義務，亦應成立侵權行為。

　　二、因果關系：相當性原則

　　因果關系是哲學概念，原因和結果是唯物辯證法的一對基本范疇。這對范疇和因果關系反映的是事物、現象之間的相互聯系、相互制約的普遍形式之一，引起某一現象產生的現象為原因，而被某一現象所引起的現象為結果。客觀現象之間的引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。

　　醫療活動是非常復雜的過程，造成患者人身損害的因果關系既有一因一果的簡單情形，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的復雜情形。按照侵權法理論，確定醫療事故損害賠償的一般范圍的標準為“違法行為與損害后果之間的因果關系”。因果關系是任何一種法律責任的構成要件。法律中的因果關系是指行為人的不法行為與損害事實之間的因果關系。然而，不同法系的國家的民法就認定因果關系的標準存在差異。侵權行為法的因果關系是最困擾法官和學者的問題。王澤鑒先生主張將侵權行為法上的因果關系分為責任成立因果關系和責任范圍因果關系。責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系均以相當因果關系為判斷標準。

　　相當因果關系是由“條件關系”及“相當性”構成，故在適用時應區別兩個階段：第一個階段是審究其條件上的因果關系，如為肯定，再于第二階段認定其條件的相當性。條件關系是采“若無，則不”(But—for)的認定檢驗方式;相當因果關系旨在以條件的“相當性”來合理界限侵權責任的范圍。相當因果關系學說創始人德國生理學家Von Kries主張，事件與損害之間具有相當因果關系，必須符合二項要件：(1)該事件為損害發生的不可欠缺的條件;(2)該事件實質上增加損害發生的客觀可能性。相當因果關系說的重點，在于注重行為人的不法行為介入社會的既存狀態，并對現實的危險程度有所增加或改變。換言之，在Von Kries看來，極大地增加損害發生可能性的必要條件就是損害結果的原因，行為人應對由此而造成的損害結果承擔侵權責任。因此，根據相當因果關系說，首先應判斷結果發生之條件，是否為損害發生之不可欠缺的條件，亦即在認定確實具有事實上因果關系后，再判斷相當因果關系存在與否。史尚寬先生說：“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時吾人智識經驗一般可得而知及為行為人所知情事為基礎，而且其情事對于其結果為不可缺之條件，一般的有發生同種結果之可能者，其條件與結果為有相當因果關系。”

　　在我國傳統民法中，因果關系的判斷是采用“全或無”的模式，亦即惟有根據高度蓋然性的證明能夠認定A事物和B事物是“沒有A就沒有B”的關系時，因果關系才能成立，否則將遭到否定。按照這一模式，當醫療行為的治愈概率較低，不可能以高度蓋然性證明“如果實施了該醫療行為就能得到令人滿意的結果”時，因果關系就不可能成立。從某種意義上講，這一判斷結果如同容忍醫生可以認為“反正治愈的希望不大，怎么做都沒關系”。比較嚴格強調必然因果關系，排斥相當因果關系理論。

　　但在實務中，有時必須采用相當因果關系理論，特別在責任范圍因果關系中尤為突出。《條例》第四十九條規定：“醫療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：(一)醫療事故等級;(二)醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度;(三)醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。”它在因果關系問題上即采相當因果關系理論。《條例》第四十九條規定的“確定醫療事故賠償額”時應考慮的第二個因素“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”，指的就是醫療過失行為與醫療事故損害后果之間的法律因果關系。該項規定要求法官在判定醫療事故賠償范圍時必須考量加害的行為人之外的其他因素是否降低或者免除了加害人的法律責任。顯然，該項規定有相當因果關系理論的強有力支撐，有其合理性。的確，許多時候，患者的死亡并非完全因醫療機構或者醫務人員的過失行為直接造成，死亡后果的產生可能是多種原因力共同導致。國際衛生組織就曾將造成患者死亡的原因區分為直接死因、根本死因、輔助死因與誘因四種。

　　且其中直接死因有時也可能不止一個，如果存在一個以上互不相連的損傷或疾病都對死亡的發生起到作用，即為聯合死因。聯合死因中還存在主要死因與次要死因。“國際衛生組織對造成死亡的多種原因的區分，實際上表明了患者的死亡并非全部是由于醫療機構及其醫務人員的過失行為直接造成的，因此，我們在考慮是否構成醫療事故時不僅要考慮醫方的過失行為與損害結果之間的事實因果關系，在確定醫療事故賠償額時更應當將醫療機構或醫務人員的過失行為與加害的行為人之外的其他因素對患者造成的人身損害加以區分，否則將會使醫方承擔不應承擔的法律責任或者逃脫應有的法律責任。”所謂“醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系”，實際上就是一個“損傷參與度”的問題。

　　損傷參與度，是指在不法行為造成的損傷與受害人自身的疾病共同存在的情況下，出現暫時性或者永久性機體結構破壞或者功能障礙、死亡等后果的人身損傷事件中，與人身損傷事件相關的損傷或者損傷所導致的并發癥、繼發癥在現存后果中的介入程度，即原因力的大小。其中，相關損傷是指人身損傷事件所造成的損傷及其并發癥、繼發癥。現存后果則是指可能與人身損傷事件相關的結構或者功能障礙發生死亡的后果。受害人自身疾病是指受害人在損傷事件發生之前已經存在的與本次損傷事件沒有關系的疾病及其并發癥。其實質并非是對“人身傷害的侵權行為與損傷后果之間的因果關系問題”的判定，而是解決醫療事故賠償責任時賠償額的算定問題。

　　舉例而言，患者罹患疾病，縱使經醫院及時適當治療，患者存活的可能性為50%，則患者經醫院及時適當治療，仍然死亡，醫院自無須賠償。在醫院因過失治療，降低患者存活率，譬如醫院過失為20%，患者存活率降低為40%。在致患者疾病繼續惡化而使患者死亡時，該疾病固為損害結果發生的一項原因，但醫院的過失行為使疾病繼續惡化，亦為損害的原因，因而在評價被害人損失的價值時，疾病本身應為既存條件，因既存條件業已減低醫生所侵害之利益的價值，醫院的治療行為已非全部損害的原因。醫院的責任范圍，應與其行為導致既存條件繼續發展、惡化或加速損害發生的程度相當，而加以斟酌。侵害人剝奪被害人之存活機會后，導致存活機會喪失，最終引起死亡的結果。該存活機會喪失，如同被害人之死亡，系屬被害人的損失，自屬無疑。侵害人造成的損害，非指最終的損失(如死亡、截肢)，而是指喪失的存活或治愈機會。侵害人對于被害人喪失的機會應予以賠償。至于損害賠償數額，則依據減低治愈機會的比例計算，按總損失乘以50%(原有狀況)乘以20%(責任程度)來計算，至為合理，應屬無疑。

　　三、《條例》的適用：限于行政活動

　　《條例》是一部行政法規，除明確了患者在接受醫療服務中所應當享有的一些權利外，其立法思路仍然是以預防和減少醫療事故的發生為主線，圍繞醫療事故的預防、醫療事故發生后的處置、衛生行政部門的介入、醫療事故技術鑒定機構參與等主題加以規范。也就是說，《條例》只是對通過行政途徑解決醫療事故的有關問題作出規定。從《條例》第一條及其他相關條文中也可以看出，《條例》不是貫徹執行《民法通則》等民事法律的特別法。

　　眾所周知，我國憲法在規定代表機關即全國人大及其常委會行使國家立法權的同時，也賦予了國務院行政法規制定權。一般認為，國務院在憲法規定的職權范圍內，不僅有權就現存法律的執行制定行政法規，而且有權就法律尚未規定的或只作出一般規定的、法律事項以外的事項，自行制定行政法規，國務院如果要就法律事項制定行政法規，則必須得到人大的特別授權。《條例》中關于醫療事故賠償的規定，國務院沒有獲得全國人大的授權，所以不能說它是授權立法;因為它創設了新的權利義務規范，所以也不能說它是執行性的職權立法。因此它是創設性的自主立法。根據我國《立法法》第八條關于立法權限分配的規定，除了“民事基本制度”等該條列舉的事項是“只能制定法律”的事項外，必須由全國人大及其常委會“制定法律的其他事項”也屬于“只能制定法律”的事項。

　　就醫療事故賠償制度而言，不屬民事基本制度，但可以被視為民事個別制度。民事個別制度僅僅是相對于民事基本制度而言的概念，并不意味著它所涉及的事項不是重要事項，并不意味著它不是重要的制度。醫療事故賠償制度是具有特殊重要性的民事個別制度，它不僅將規定特定范圍的民事權利的具體內容，而且將對醫療事故被害人在現行法律上享有的實體權利作出某種變更;因為它將與每一位患者的切身利益有關，它將關系到患者最重要的權益即生命健康權益在受到醫療侵權損害時的法律救濟的程度;因為它將涉及到多方面的復雜的利益關系的調整，必將引起社會的廣泛關注和爭議。如此重要的醫療事故賠償制度應該理解為《立法法》所規定的必須制定法律的其他事項之一。

　　同時《民法通則》和《條例》的關系是法律和行政法規的關系，是上位法和下位法的關系，但不是一般法和特別法的關系。依《立法法》第八十三條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”一般法和特別法是解決同一制定機關制定規范之間的沖突的原則。由于《民法通則》和《條例》制定的機關不同，自然不屬于一般法和特別法的關系。最高人民法院黃松有副院長在對醫療糾紛案件提出指導性意見說：“近年來醫患糾紛比較突出，如何處理醫患糾紛一直是社會關注的焦點。

　　已于2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》是一部行政法規，人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系，正確理解醫療事故與醫療過錯之間的關系，正確理解《醫療事故處理條例》第49條第2款關于‘不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔責任"的規定。對于鑒定機構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根據《民法通則》第一百零六條第二款等法律關于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責任，以保護患方的合法權益。”黃松有明確提出要正確理解上位法與下位法之間的關系(但他可能不便講《條例》中有關民事賠償的部分不得適用)。根據《立法法》第七十九條法律的效力高于行政法規的規定，《民法通則》的效力高于《條例》的效力，應適用《民法通則》。

　　《條例》規定醫療事故鑒定由醫學會組織鑒定，就訴訟角度而言，是專家證言，屬于鑒定結論，是民事訴訟證據之一。因它屬于案件的事實范疇，而不是法律范疇。因此，法官就應當對其有審查權，對鑒定結論的真實性、準確性進行審查。現在，醫療機構常常以是否成立醫療事故作為醫療機構有無過失(過錯)的原因。屬于醫療事故，醫療機構有過失;不屬于醫療事故，醫療機構沒有過失。而原本應該確定醫療機構存有過失后才能確定是否屬于醫療事故，在醫療損害賠償糾紛中就倒果為因了。

　　因而，考慮到《民法通則》對民事損害賠償制度已有原則規定以及《立法法》的相關規定，筆者認為，《條例》不是人民法院審理醫療損害賠償案件所必須適用的法律規范，只是一部應當參照的法律規范。《條例》關于醫療行政管理活動的部分，對于醫療行政管理活動自然有效;《條例》關于醫療損害賠償的部分，如法律、司法解釋沒有規定，可以參照。譬如《條例》關于醫療事故賠償應當考慮的因素，采相當因果關系理論，可以為法院參照。

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