管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。   

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

根據該條規(guī)定，人民法院裁定受理破產申請后，對于雙方當事人尚未開始履行，或者雖然已經部分履行但雙方均未履行完畢的待履行合同，管理人享有繼續(xù)履行合同或解除合同的選擇權(挑揀履行權)。本文將管理人對待履行的合同的選擇權加以分析介紹。

一、管理人享有待履行合同選擇權的法理基礎

通常情況下，合同一旦訂立即不得擅自變更和解除合同，這是維持交易秩序和交易安全，維護社會誠實信用體系的需要。但在合同當事人破產的情況下，對當事人雙方均未履行完畢的待履行合同，規(guī)則卻有所不同。《企業(yè)破產法》第18條賦予了管理人對待履行合同的選擇權（挑揀履行權）：管理人若選擇繼續(xù)履行，則屬于原合同固有的繼續(xù)履行請求權在破產程序中的延續(xù)；但《企業(yè)破產法》賦予管理人單方任意解除合同的權利，使得債務人一方無論是否具備其他法定或約定解除權均可以解除合同，無疑是對《民法典》合同解除一般規(guī)則的突破，體現(xiàn)了《企業(yè)破產法》的特別法屬性。

《企業(yè)破產法》為何要賦予管理人對于待履行合同的挑揀履行權？這正是基于破產法的價值目標而設立的特別規(guī)則。破產作為一種概括執(zhí)行程序，突出強調在債權人整體利益最大化的前提下確保債權人公平受償。《企業(yè)破產法》均是圍繞如何確保債務人財產價值最大化而展開的。例如，在債務人財產認定上，規(guī)定了破產撤銷權、破產無效制度，以保障管理人依法追回不當減少的債務人財產等。為實現(xiàn)債權人公平受償，規(guī)定破產申請受理后個別清償無效(第16條)、個別執(zhí)行程序中止(第19條)、所有的普通債權人均應按照法定順序依法受償(第113條)。

債務人在待履行合同中享有的債權屬于破產財產的范圍，但與其他破產財產不同，債務人享有待履行合同中的債權是以履行合同義務為對價和前提，并非不負任何代價即可當然取得。如此一來，就存在一個債務人取得債權和履行義務之間的代價比較問題，即債務人是否值得以承擔合同義務為代價來獲取相應的合同權利。為確保債務人財產價值最大化，維護債權人整體利益，賦予管理人對待履行合同的選擇權就顯得十分必要：維系待履行合同有利于增加破產財產價值的，管理人就選擇繼續(xù)履行；維系待履行合同有損于破產財產價值的，管理人便可以單方任意決定解除合同。這顯然是從有利于債務人財產的保值增值，進而有利于債權人整體利益最大化所作出的制度安排，但卻在一定程度上犧牲了被解除方的個別利益。管理人對待履行合同的選擇權，是破產法堅持債權人整體利益優(yōu)先于個別債權人利益，確保債權人整體利益最大化的制度選擇。

二、管理人行使選擇權的條件

1.必須是針對破產申請受理前成立的合同。即管理人是針對破產申請受理前即已訂立的特定合同，在出現(xiàn)破產事由后對于是否仍然繼續(xù)履行而進行的價值權衡。破產申請受理后，債務人主體資格雖然尚存，但除經法定程序決定繼續(xù)營業(yè)外，僅能從事與破產有關的清算或重整事務，不得另行訂立與破產事務無關的合同。如債務人因繼續(xù)營業(yè)而對外簽訂合同，由于該合同系為債權人整體利益考量且經過嚴格的決議程序而訂立，故此應對包括破產債務人在內的所有合同當事人均具有拘束力，除法律有特別規(guī)定外，管理人不享有任意解除合同的選擇權。管理人因履行破產申請受理后所簽合同而產生的債務屬于共益?zhèn)鶆眨蓮膫鶆杖素敭a中隨時清償。

2.待履行合同必須是雙務合同。雙務合同系合同當事人互負對待給付義務的合同，一方當事人取得合同權利須以履行合同義務為對價，由此才存在取得權利與履行義務的對價比較以及管理人做有利于債務人財產價值最大化的選擇問題。對于單務合同，要么是破產的債務人單純享有權利，管理人無權決定無償放棄權利；要么是單純負擔義務，管理人單方無權決定免除債務。

3.必須針對雙方當事人均未履行完畢的合同。這包括雙方當事人均未開始履行以及當事人雖已經開始履行但雙方均未履行完畢兩種情形。雙方當事人均已經履行完畢，合同關系消滅；一方當事人已經履行完畢，后續(xù)效果與前述單務合同相同，均無管理人行使選擇權的必要和可能。只有在當事人均存在對待給付義務的情況下，才需要考慮取得權利與給付對價之間的利益對比問題，才有管理人行使選擇權的必要性。

三、管理人行使選擇權的期限

《企業(yè)破產法》對管理人行使選擇權的期限作出了明確規(guī)定：

一是自破產申請受理之日起2個月內管理人應作出選擇，管理人自破產申請受理之日起2個月內未作出選擇并通知對方當事人的，視為解除合同；

二是對方當事人也可以主動催告管理人作出選擇，管理人應當自收到對方當事人催告之日起30日內作出答復，逾期未答復的視為解除合同。

這是考慮到如果管理人行使選擇權的期限過長，則會使合同關系長期處于不確定狀態(tài)，對合同相對人極為不利，影響交易安全和交易秩序。

四、管理人選擇繼續(xù)履行的法律后果

管理人選擇繼續(xù)履行合同，應以該合同繼續(xù)履行對增加債務人財產有益，進而有利于債權人整體利益最大化為前提。故此，管理人為繼續(xù)履行待履行合同而支付的對價應作為共益?zhèn)鶆眨瑥膫鶆杖素敭a中隨時優(yōu)先清償。以《房屋租賃合同》為例，如果管理人選擇繼續(xù)履行合同，則應繼續(xù)承擔出租人在租賃合同中所負的租賃物維修等義務；如果管理人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用應作為共益?zhèn)鶆沼沙鲎馊素敭a隨時清償，承租人亦可主張以維修費與繼續(xù)履行租賃合同而應支付的租金直接抵銷。

五、管理人選擇解除合同的法律后果

《企業(yè)破產法》以特別法形式賦予管理人對待履行合同單方決定解除與否的選擇權，管理人因行使選擇權而解除合同系法定解除權。

1.對已履行部分的效力

《民法典》第566條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。這是法律對合同解除的后果的基本規(guī)定。概括而言，合同解除的后果包括對合同義務中尚未履行部分的效力(對將來的效力)以及對已履行部分的效力(對既往的效力)兩個方面。就已經履行的合同而言，伴隨著合同解除，當事人通常主張恢復原狀。是否支持，則需要根據合同的性質為一時性合同還是繼續(xù)性合同等因素而具體問題具體分析，不能一概而論。按照合同的給付義務是一次性完成還是隨時間經過而處于持續(xù)不斷的增加狀態(tài)，合同可以分為一時性合同和繼續(xù)性合同。一時性合同，是指合同義務通過一次性給付即可完成的合同。例如，買賣、贈與、承攬、技術開發(fā)、技術轉讓等。繼續(xù)性合同，是指給付義務并非一次完成，而是隨時間因素而持續(xù)增加、連續(xù)發(fā)生的合同。例如，租賃，供用電、水、氣、熱力，借款，保管，倉儲，委托等合同。我國合同法主要以一時性合同特別是買賣合同作為規(guī)范對象和制定規(guī)則的基礎，合同解除后已經履行部分的恢復原狀也主要是對一時性合同解除后的清理所作的規(guī)定，而不適用于繼續(xù)性合同。因為繼續(xù)性合同被解除的，既往已履行部分或無恢復原狀的可能性，或不宜恢復原狀，故通常不產生恢復原狀義務問題。以《房屋租賃合同》為例，合同解除后，承租人已經租賃使用房屋一定期限，在此期間其所享受的居住利益無法恢復原狀，因而不適用恢復原狀的清理方式，當然其因實際租賃使用房屋而支付的租金也無權要求出租人返還。

2.對未履行部分的效力

合同解除對尚未履行部分的效力是解除面向未來產生的影響，表現(xiàn)為解除使當事人從尚未履行的合同義務中解放出來，尚未履行的合同義務得以免除和消滅。仍以《房屋租賃合同》為例，在出租人破產而房屋租賃合同租期尚未屆滿的情況下，管理人選擇解除合同并通知承租人，則出租人不再負有為承租人提供房屋供其使用的合同義務，則其當然可以基于房屋所有權人的身份主張承租人返還房屋；同理，承租人繼續(xù)支付租金的合同義務亦消滅，承租人當然有權要求返還。從出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人預付的租金則無法律上的根據，構成不當?shù)美蚨凶馊擞袡嗷诓划數(shù)美畟蟪鲎馊朔颠€。由于出租人的該項不當?shù)美麄鶆瞻l(fā)生于人民法院受理破產申請之后，根據《企業(yè)破產法》第42條的規(guī)定應屬于共益?zhèn)鶆眨凶馊擞袡嘁髲淖鳛槌鲎馊说钠飘a債務人財產中隨時優(yōu)先清償。