俗話說“十個指頭有長短”，員工之間表現存在一定的差異。這種差異按不同的維度來排序，排序的結果會不一樣，但總存在一個末位。企業和員工共同簽定的勞動合同是雙方的法律行為，這是在雙方意愿的基礎上行為，一旦訂立就對當事人雙方產生約束力。在合同期限未滿前，任何一方單方的解除合同，都必須有法定的理由，否則就視為違法。而在末位淘汰制中，企業與員工解除合同的理由僅僅是員工的工作表現，法律依據是不足的，因此企業應該承擔相應的法律責任。

一、實務案例
王某進入某科技公司工作，勞動合同中約定王某從事銷售業務，基本工資為3840元。該科技公司通過公示將規章制度告知新入職的王某，其中《員工績效管理辦法》規定，員工半年、年度績效考核分為優秀(A)、良好(B)、價值觀不符(C)、業績待改進(D)四個等級，比例分別為20%、70%、5%、5%，不能勝任工作原則上考核為C。在為期一年的工作中，王某在該公司從事銷售工作，后轉崗至西北區，王某的兩次半年度考核均為C。
該科技公司認為，王某不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。王某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：科技公司支付王某違法解除勞動合同的賠償金41378元。科技公司認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令不予支付王某賠償金。

二、爭議觀點
上述案件在法院審理中，形成兩種觀點；

一種觀點認為：用人單位將“末位淘汰制”寫入企業規章制度或者勞動合同中，勞動者未提出異議的，是為同意該績效考核的形式，因此應當以此作為工作的考核依據。

第二種觀點認為，“末位淘汰制”雖然被列入用人單位的規章制度，單并不以為這用人單位對業績排在末尾的勞動者可以單方解除雙方的勞動合同。用人單位的單方解除勞動合同的情形是法定的，即《勞動合同法》第三十六、三十九、四十、四十一條的規定。

三、裁判依據
（一）最高人民法院辦公廳《關于印發<全國民事審判工作會議紀要>的通知》（法辦[2011]442號）第八條

會議認為，和諧的勞動關系既關系到每個勞動者及其家庭的切身利益，也關系到經濟發展和社會穩定，在審理勞動爭議案件時要堅持以下原則：第一，堅持依法保障勞動者合法權益和用人單位的生存發展并重；第二，通過司法手段倡導和諧穩定的勞動關系；第三，切實保護勞動者的合法權益。要在堅持上述原則基礎上，妥善處理好以下幾類糾紛案件：

用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持；但勞動合同另有約定的除外。

（二）最高人民法院《關于印發<第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要>的通知》（法[2016]399號）第二十九條

用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

四、最高人民法院主流觀點闡釋

只有在符合《勞動合同法》規定的情形下，用人單位才具有單方解除如對其實體要件和程序要件均要嚴格把握。“末位淘汰制”或“競爭上崗制”本身并不違法，但如果在勞動合同中將此作為用人單位單方解除勞動合同的事由，則相關約定應認定無效；如果用人單位通過“末位淘汰制”或“競爭上崗制”的形式，僅因勞動者排名末位或者未能競爭取勝就單方解除勞動合同則屬于違法解除。在用人單位違法解除勞動合同的情形下，依據《勞動合同法》第四十八條規定，勞動者可請求繼續履行勞動合同或者支付賠償金。——杜萬華主編:《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第459頁。

五、結語

綜上所述，“末位淘汰制度”作為一項員工激勵機制，本身并不存在問題。但是，如果員工沒有發生嚴重違反用人單位制度或損害單位利益的情況，用人單位與員工解除勞動合同，需要具備“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”的條件，并且要提前30天書面通知或者額外支付一個月的工資，才可以解除勞動合同。