保證是實務中最常見也是最常用的擔保方式，個人、企業、專業人士應予透徹掌握。《解釋》中關于保證部分的變化確實非常大，既涉及保證方式、保證期間、保證訴訟時效等簡明易懂的內容，也涉及一般保證人的殿后責任及保證和債的加入區別等頗有深度的內容。本文力求既對相關規定作條理上的梳理、理論上的解讀，也對《解釋》的不當之處提出個人觀點，以作爭鳴。當然，我們所做的一切都為了反饋于實務，故此，對重要條文我們都有提示實務上的風險點和操作方法，盡量讓閱讀者讀之能通、讀之有用。

1一般保證VS連帶保證：“才”與“即”的區別

第二十五條　當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。
當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。
 
本條系關于如何識別保證方式的規定。
擔保方式是需雙方明定之事項，對于擔保方式約定不明或沒有約定的，則依法予以推定，按原先的《擔保法》第十九條規定，推定為連帶擔保，而依據新訂《民法典》第六百八十六條規定，則推定為一般擔保。
    何謂“約定明確”何謂“約定不明”當需進一步厘清，本條將“保證合同是否具有債務人應當先承擔責任的意思表示”作為判斷一般擔保還是連帶擔保的的實質性要素。我們認為，這種實質性要素的抽離并不十分恰當，因為按照現行法律如未明確約定擔保方式均推定為一般保證，故最恰當的實質性要素的抽離，應該是在何種情形下方構成連帶保證。既然有先后順序者為一般保證，那么，當且僅當明確表達同時履行方為連帶保證，如沒有表達出“同時性”，均推定為一般保證。
第一款顯然是對一般保證情形的列舉，該表述重點在于“不能/無力……才”，這意味著主債務的償還具有先后順序——債務人應當先行償還，只有債務人不能/無力清償時才由保證人承擔保證責任。
第二款則是對連帶保證情形的列舉，表述重點在于“不/未……即”、“無條件”，這意味著主債務的償還不具有先后順序——只要債務人未償還，無論其是否具有償還能力，債權人都能立即要求保證人承擔保證責任。
綜上可以得出，只有明確諸如“不/未……即”、“無條件”等能表明債務人與擔保人同時履行的關聯詞，才能被認定為約定明確的連帶責任保證；如不存在上述約定，則可能根據《民法典》第六百八十六條的規定，推定為一般保證。
實務建議：為避免保證合同被法院認定為一般保證，債權人在簽訂保證合同時最好直接表述為“連帶責任保證”，如一定要用更加詳細的語言加以表述，也一定要用“不/未……即”、“無條件”等關聯詞表明債務清償不具有先后順序，而不能用“不能/無力……才”、“只有當……才”等字樣。

2一般保證中保證人相較于債務人的殿后地位

第二十六條　一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。
　　一般保證中，債權人一并起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任。
債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。
 
本條是關于一般保證償債時，保證人相較于債務人的殿后地位，這種殿后地位主要表現在：
（1）在沒有起訴債務人的情況下不得只起訴一般保證人；
（2）一并起訴債務人和保證人的，判決主文應明確表述先執行債務人的財產；
（3）如在訴訟中申請財產保全的，應一并申請保全債務人和一般保證人的財產，而不能僅要求保全一般保證人的財產，在保全債務人的財產足以清償債務的情況下，不得對一般保證人的財產予以保全。

3有強制執行力的公證債權文書中一般保證人殿后地位的例外

第二十七條　一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執行效力的公證債權文書后，在保證期間內向人民法院申請強制執行，保證人以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任的，人民法院不予支持。
 
本條是對有強制執行力的公證債權文書中一般保證人殿后地位的例外的規定。
依據該條規定，對于有強制執行力的公證債權文書確定的債權，債權人可一并申請執行債務人和一般保證人的財產，但在具體執行中，應先予執行債務人財產，一般保證人在執行程序中，不得以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁提出抗辯。
為什么要如此規定呢？因為有強制執行力的公證債權文書確定的債權無需經起訴即可執行，故此，在這種情況下，不存在先行起訴債權人或一并起訴債務人和保證人的問題，因而，保證人在執行程序中，當然不得以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁提出抗辯。
4保證期間及訴訟時效的計算

第二十八條　一般保證中，債權人依據生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規則確定：
　?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ鹤鞒鼋K結本次執行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項、第五項的規定作出終結執行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算；
　?。ǘ┤嗣穹ㄔ鹤允盏缴暾垐绦袝掌鹨荒陜任醋鞒銮绊棽枚ǖ?，自人民法院收到申請執行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據證明債務人仍有財產可供執行的除外。
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規定情形的，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。
 
本條系關于一般保證訴訟時效起算點的規定。
《民法典》六百九十四條第一款將一般保證訴訟時效的起算點由《擔保法解釋》第三十四條規定的“主債務判決或者仲裁裁決生效之日”變更為“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”。“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”當如何理解？
我們認為，此處應理解為一般保證人喪失拒絕履行保證責任的一切權利之日。例如，當債權人未起訴債務人時，一般保證人能以“債權人應先行起訴債務人”為由拒絕承擔保證責任；債權人起訴債務人后，一般保證人又能以“債務人并未被強制執行”為由拒絕承擔保證責任；只有在“債務人財產依法強制履行仍不能承擔債務”時，一般保證人才喪失了拒絕履行保證責任的一切權利。本條即是對“債務人財產依法強制履行仍不能承擔債務”這一情形的起算點的具體規定：
（1）執行完畢裁定終結執行的、被執行人死亡或無力償還借款的（民訴法第二百五十七條第三項、第五項），自裁定送達債權人之日起算。
（2）申請執行一年仍未能執行完畢的，視為“債務人財產依法強制履行仍不能承擔債務”（保證人能證明債務人還有財產可供執行的除外），自法院收到申請執行書滿一年之日起算。
（3）一般保證人喪失先訴抗辯權的（《民法典》第六百八十七條第二款），自債權人知道或應當知道該情形之日起算。
 
第三十條　最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等有約定的，按照其約定。
　　最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等沒有約定或者約定不明，被擔保債權的履行期限均已屆滿的，保證期間自債權確定之日起開始計算；被擔保債權的履行期限尚未屆滿的，保證期間自最后到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。
前款所稱債權確定之日，依照民法典第四百二十三條的規定認定。
 
本條規定了最高額保證合同的保證期間起算點，具體而言：
（1）有約定按約定；
（2）沒約定或約定不明的，且擔保債權的履行期限已屆滿，則自債權確定之日起算，債權確定時點按照《民法典》第四百二十三條確定；
（3）沒約定或約定不明，且擔保債權的履行期限尚未屆滿，則從最后到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。
實務建議：對最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間約定不明的情形，我們要十分關注擔保債權的履行期限是否已屆滿，盡量在擔保債權的履行期限屆滿前起訴，因為在特定的情形下，擔保債權的履行期限屆滿即意味著保證期間屆至。例如：一最高額保證合同約定債權確定期限是一年，償債期限為債權確定后的二年，如果在合同簽訂三年之后起訴，那就意味著擔保債權的履行期限已屆滿，依據該條第二款規定，應從債權確定之日起算保證期間，又鑒于保證期間未作約定，應依法確定為半年；也就是說，如在合同簽訂后的第三年才起訴的，保證期間則是在合同簽訂后的一年半即已屆至，保證期間屆滿，要求保證人承擔保證責任的實體權利也就喪失了。
 
第三十二條　保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。
 
本條系對《擔保法解釋》第三十二條的修改。
依該條對保證期間未作約定或約定不明之情形的保證期限均統一為：主債務履行期限屆滿之日起六個月。

5保證期間的獨立性

第二十九條　同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。
同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的范圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。
 
本條系關于保證期間獨立性的規定。
一是明確了共同保證中各保證人的保證期間具有獨立性，應當分別計算，對某一保證人主張權利并不會視為對其他保證人主張權利。
二是明確了因債權人未在保證期間內行使權利導致保證人喪失追償權的，保證人可以在喪失追償的范圍內免除保證責任。值得注意的是，免除保證責任的前提是該保證人與其他保證人之間擁有本解釋第十三條所規定的追償權。
實務建議：共同保證中，債權人應當明確各保證人的保證類型，并及時在相應的保證期間內請求全部保證人承擔保證責任。

6撤訴對保證期間的影響

第三十一條　一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。
連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，人民法院應當認定債權人已經在保證期間內向保證人行使了權利。
 
本條系關于撤訴是否影響保證期間的規定。
（1）一般保證中，在保證期間內，債權人對債務人起訴后又撤訴的（應理解為涵括對債務人和一般保證人一并起訴的情形）。不能產生在保證期間內主張債權的效果，保證期間仍繼續計算。
（2）連帶責任保證中，在保證期間內，只要起訴狀（仲裁申請書）副本已經送達保證人，債權人對保證人已撤訴的起訴依舊能視為向保證人行使權利，保證期間不再計算。
實務建議：根據《民法典》第六百九十四條的規定，一般保證的債權人只有通過起訴（申請仲裁）債務人的方式向一般保證人主張權利。而連帶責任保證中，債權人向保證人主張權利的方式有二：一是向保證人進行催討，此時需保留相關證據證明催討行為的存在，二是起訴（申請仲裁）保證人。
我們認為，由于催討行為的舉證比較困難，故為避免不必要的麻煩，無論是一般保證還是連帶保證，都最好以起訴的方式主張權利，并且，起訴后均不考慮撤訴，對連帶保證一定要撤訴的，需查明訴狀副本是否已送達給保證人。

7保證合同無效不影響保證期間的計算

第三十三條　保證合同無效，債權人未在約定或者法定的保證期間內依法行使權利，保證人主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
 
本條是關于保證合同無效不影響保證期間的計算的規定。
在之前的司法實踐中，對于保證合同無效后能否適用保證期間存在較大爭議。一種觀點認為：適用保證期間的前提是保證合同有效，保證合同無效時，保證人承擔的是締約過失責任，應適用訴訟時效（參見最高人民法院民二庭第7次法官會議紀要、（2017）最高法民申4155號）。
另一種觀點認為：即使保證合同無效，合同約定的保證期間仍對當事人有約束力，債權人在保證期間內沒有向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證無效后的賠償責任（參見（2017）最高法民申3769號）。
本規定支持了第二種觀點，明確了保證合同無效時，債權人仍然要在保證期間內主張權利，主要原因有二：
一是，在保證合同有效的情況下，債權人自應在保證期間內向保證人主張保證責任。若其并未在保證期間內向保證人主張保證責任，通常可以解釋為債權人不再要求保證人承擔保證責任，當然也就無意要求保證人承擔賠償責任。
二是，如果保證合同無效時保證人不能受到保證期間的保護，就可能導致保證人在保證合同無效時的責任較保證合同有效時更重的局面，即哪怕保證合同有效，保證人因未在保證期間內行使權利而無須承擔任何責任，但現在是保證合同無效，保證人反倒要承擔賠償責任，這顯然是不公平的。

8保證責任消滅后保證人確認繼續承擔保證責任應屬無效

第三十四條　人民法院在審理保證合同糾紛案件時，應當將保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間內依法行使權利等事實作為案件基本事實予以查明。
　　債權人在保證期間內未依法行使權利的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權人請求保證人繼續承擔保證責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明成立了新的保證合同的除外。
 
本條的重點在于第二款，該款明確了保證責任消滅后，只要沒有成立新的保證合同，即使保證人放棄了保證期間屆滿的抗辯權，債權人也不得主張保證責任。這是因為保證期間與除斥期間相同，其屆滿會導致實體權利的消滅，該權利一旦消滅就不會再恢復（除非訂立新的合同）。因此，即使保證人在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，也無法使已消滅的權利得以恢復。

9保證擔保與債的加入的區分

第三十六條　第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。
　　第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。
　　前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。
第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
 
本條系關于保證擔保和債的加入區分的規定。
實踐中，由于擔保的適用范圍存在一定的不足：一方面，隨著金融市場的不斷發展，僅保障債權權利實現為目的的擔保措施，難以滿足各類創新交易中對于保障非債權權利實現的增信需求；另一方面，擔保方基于避免被記入人民銀行征信系統、“優化”公司財務報表以及規避出具內部決議文件的繁瑣等原因，往往不同意以擔保形式提供增信。而差額補足和流動性支持，作為一種意定的增信措施，通過合同約定實現交易當事人的特殊需求，不僅可以保障非債權權利的實現，也可在一定程度上避免提供擔保的各項內外部手續，因此，越來越多的商業模式中采用差額補足和流動性支持這種更為靈活、簡便的增信措施，用以替代或補充傳統的擔保措施。
為避免此類承諾文件無法可依，本條以承諾文件中第三人的意思表示為標準，對此類承諾文件的法律適用作出了規定，即第三人具有提供保證的意思表示的，適用保證的有關規定；第三人具有債務加入意思表示的，適用債務加入的有關規定。
例如，甲與乙簽訂協議，約定乙到期回購甲所持有的某有限合伙份額，以保障甲的投入能順利實現退出。此時，由于該協議并非擔保債權的實現，故不是標準的保證合同，但，甲對合伙企業的投入實質上是一種財務投資，其目的就是想獲得一定的財務收益，故乙的回購承諾事實上就具有擔保的功能，故就此協議引發的糾紛，可根據本條第一款，按照保證的有關規定處理。
對于債的加入一個實質要素是成為債務人共同加入債務承擔，故一般的流動性支持和剛性兌付等，似乎很難推出有共同承擔債務的意思表示，故一般應理解為保證。
此外，本條還有以下二點值得注意：
一是，適用保證的規定與適用債務加入的規定有何實質區別？我們認為，兩者的主要區別體現在第三人的先訴抗辯權（若為一般保證）以及追償權之上。對于先訴抗辯權，前者（若為一般保證）享有而后者不享有，在此不多贅述。對于追償權，保證人享有對債務人的全額追償權；而債務加入，債務加入者對原債務人僅享有部分追償權。
關于共同債務人間的追償，《民法典》第五百一十九條是這樣規定的：連帶債務人之間的份額難以確定的，視為份額相同。實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。
由此可見，對于債的加入后的追償，系以有約定按約定，沒約定按人頭平均分擔為原則。
二是，難以確定是保證還是債務加入的，應推定為保證，此時的保證應為一般保證。根本理由在于：約定不明應對負擔者作有利的解釋，這樣方顯公平。