被告人項某和孫某系凌碼信息技術(shù)(上海)有限公司(以下簡稱“**公司”)工程師。2000年11月初，項某、孫某為加盟馬來西亞ARL家庭通訊私人有限公司(以下簡稱“ARL公司”)創(chuàng)造條件，違反**公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定，由被告人項某將被告人孫某主持的**公司為**中國青少年網(wǎng)股份有限公司門戶網(wǎng)站開發(fā)的加密電子郵件系統(tǒng)(Webmail價值人民幣74萬余元)提供給ARL公司。并將該軟件的源代碼安裝到ARL公司的服務(wù)器上進行演示。

對于項某、孫某的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪存在截然相反的兩種意見。否定意見認為，被告人項某將軟件進行演示，尚不能侵犯商業(yè)秘密，同時對被害單位存在損失表示異議。

筆者認為，項某和孫某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。理由是：

首先，項、孫的行為侵犯的是他人的商業(yè)秘密。根據(jù)刑法第二百一十九條規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。項、孫所披露的正是公司采取了保密措施并能給其帶來經(jīng)濟利益的技術(shù)資料。

其次，項、孫實施了刑法規(guī)定的犯罪行為。刑法二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的四種形式。在本案中，項、孫兩人違反公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定和要求，披露所掌握的加密電子郵件源代碼商業(yè)秘密，符合該罪客觀行為要件第三項特征。

最后，項、孫的行為給權(quán)利人造成了重大損失。給權(quán)利人造成重大損失是構(gòu)成本罪的一個重要標準。“重大損失”應(yīng)包含兩個層次內(nèi)容：一是行為人侵犯的商業(yè)秘密本身的價值重大;二是行為人披露、使用他人商業(yè)秘密給權(quán)利人造成嚴重損失。在本案中，由于被告人項某與孫某私自披露了**公司開發(fā)的加密電子郵件的源代碼并安裝到ARL公司的服務(wù)器上，使ARL公司未付出任何代價即獲得了該軟件，而**公司至少喪失了向ARL公司基于出售該加密電子郵件而應(yīng)獲得的利益。由此，將**公司與其他公司之間相互確認的該加密電子郵件的價格9萬美元(折合人民幣74萬余元)，作為**公司因兩名被告人的犯罪行為而造成的損失具有合理性。

綜上，兩被告人的行為應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。