概念

非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪（刑法第325條），是指違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的行為。

構(gòu)成要件

本罪的犯罪構(gòu)成

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)珍貴文物的管理活動(dòng)，犯罪對(duì)象是珍貴文物。國(guó)家對(duì)珍貴文物的管理活動(dòng)，是指國(guó)家根據(jù)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》，對(duì)各項(xiàng)珍貴文物的保護(hù)、管理活動(dòng)，根據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，珍貴文物具體包括：具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、藝術(shù)品、工藝美術(shù)品、文獻(xiàn)資料與實(shí)物等等。在具體案件中，行為人所出售或贈(zèng)送的文物是否屬于珍費(fèi)文物、價(jià)值如何，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)有關(guān)專家根據(jù)國(guó)家法律及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行科學(xué)鑒定。出售或贈(zèng)送一般歷史文物出口的，應(yīng)按走私行為或走私犯罪處理，不構(gòu)成本罪。

根據(jù)我國(guó)《文物保護(hù)法》以及《文物出境鑒定管理辦法》的規(guī)定，凡1949年中華人民共和國(guó)成立以前中國(guó)和外國(guó)制作、生產(chǎn)或出版的陶瓷器、金銀器、銅器及其他金屬器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各種質(zhì)料的雕刻品、雕塑品、家具、書畫、碑帖、拓扯、圖書、文獻(xiàn)資料、織繡、文化用品、郵票、貨幣、器具、工藝美術(shù)家的作品等；1994年以后，我國(guó)已故著名書畫家、工藝美術(shù)家的作品等；古脊椎動(dòng)物與古人類化石，都必須進(jìn)行文物出境鑒定。文物出境鑒定，是對(duì)申報(bào)出境的文物，依據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定及國(guó)家規(guī)定的文物出口界限和鑒定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行鑒定、查驗(yàn)，決定其是否能出境。對(duì)于禁止出境的珍貴文物，或者由國(guó)家予以征購(gòu)，或者由私人收藏，私人也可以將收藏的珍貴文物捐獻(xiàn)國(guó)家，但不能私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人、這將造成珍貴文物的流失，對(duì)于國(guó)家的文物發(fā)展是是不可彌補(bǔ)的損失，也嚴(yán)重侵犯了我國(guó)的文物管理制度。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的行為。根據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，個(gè)人收藏的文物可以由文化行政管理部門指定的單位收購(gòu)，其他任何單位或者個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)文物收購(gòu)業(yè)務(wù)，私人收藏的文物，嚴(yán)禁倒賣牟利，嚴(yán)禁私自賣給外國(guó)人。所謂私自出售，是指將禁止出口的珍貴文物有償出賣給外國(guó)人。而私自贈(zèng)送，則是無(wú)價(jià)地將珍貴文物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給外國(guó)人。至于行為人是否已出售、贈(zèng)送成功，并不影響本罪成立。例如，在出售過(guò)程中即被抓獲的，也仍應(yīng)按本罪處理。珍貴文物的來(lái)源，應(yīng)是私人收藏的。

根據(jù)《文物保護(hù)法》第31條第4款的規(guī)定，行為人將私人收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的，以走私論處，本法將私自出售或私自贈(zèng)送禁止出口的珍貴文物給外國(guó)人的行為，單列一條，獨(dú)立成罪。本罪為選擇性罪名。如行為人僅觸犯了其中一個(gè)罪名，則以其中的一罪定罪處刑。如行為人同時(shí)具有兩個(gè)行為的，則可以定兩個(gè)罪名，但不能實(shí)行數(shù)罪并罰。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人均可成為本罪主體。依本條第2款的規(guī)定，單位亦可成為本罪主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。即行為人明知是禁止出口的珍貴文物而私自出售、贈(zèng)送給外國(guó)人。如果行為人主觀上確實(shí)不知是珍貴文物或者被他人欺騙利用，因其主觀上沒(méi)有犯罪的故意，不應(yīng)按本罪處罰。至于行為人私自出售、贈(zèng)送給外國(guó)人珍貴文物的動(dòng)機(jī)性質(zhì)是什么，例如是為了出售營(yíng)利、轉(zhuǎn)贈(zèng)他人或是自己收藏，對(duì)于成立犯罪并無(wú)影響，但可以作為量刑時(shí)的情節(jié)予以考慮。

認(rèn)定

(一)關(guān)于罪與非罪的區(qū)別

首先，從行為人出售、贈(zèng)送的對(duì)象看。如果行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物，行為人可以構(gòu)成犯罪，如果行為人出售、贈(zèng)送的文物不是國(guó)家珍貴文物，而是一般文物，則不認(rèn)為行為人不構(gòu)成犯罪。

其次，從行為人出售、贈(zèng)送珍貴文物的對(duì)象看。如果行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物構(gòu)成犯罪，如果行為人不是向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物，而是向國(guó)家文物部門或文物部門指定從事文物交易的機(jī)構(gòu)出售、贈(zèng)送珍貴文物則不構(gòu)成犯罪。向我國(guó)公民贈(zèng)送珍貴文物也不構(gòu)成犯罪。

最后，在主觀上，如果行為人不知自己出售或贈(zèng)送的文物屬于珍貴文物，不知受贈(zèng)人是外國(guó)單位或個(gè)人，不知自己的行為侵犯國(guó)家對(duì)珍貴文物處置管制制度，不能認(rèn)為行為人構(gòu)成犯罪。在上述情況中，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪比較簡(jiǎn)單。而在下列情況下，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪復(fù)雜一些。如果行為人將私人收藏的未進(jìn)行文物鑒定的文物向外國(guó)人出售、贈(zèng)送，行為人是否構(gòu)成犯罪?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)進(jìn)行文物鑒定，如果經(jīng)過(guò)鑒定，行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物是珍貴文物，行為人的行為構(gòu)成犯罪;如果經(jīng)過(guò)鑒定，行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物不是珍貴文物，行為人的行為不構(gòu)成犯罪、另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，只要行為人認(rèn)為自己向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物價(jià)值比較高就可以認(rèn)為行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物，構(gòu)成犯罪。無(wú)論行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物實(shí)際是否是珍貴文物。如行為人張某有一明代文物。雖然行為人不知自己所有的文物是否是珍貴文物，但知該文物價(jià)值比較高，行為人將該文物賣給了一臺(tái)商。在此案中，行為人雖然不知道自己私藏的文物是否是珍貴文物，但由于行為人知道該文物價(jià)值比較高，因此，行為人的行為構(gòu)成向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪。我們基本同意第二種觀點(diǎn)。按第一種觀點(diǎn)，行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物，如果經(jīng)過(guò)鑒定，屬于珍貴文物，行為人的行為構(gòu)成犯罪，反之，不構(gòu)成犯罪。這種觀點(diǎn)有客觀歸罪之嫌。比較之下，第二種觀點(diǎn)較合理，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪要充分考慮行為人的主觀方面。但由于第二種觀點(diǎn)也不有足，有主觀歸罪之嫌，應(yīng)當(dāng)加以完善。我們認(rèn)為，只要行為人認(rèn)為自己向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物價(jià)值比較高而實(shí)施行為，就可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。如果經(jīng)鑒定，行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物是珍貴文物，行為人的行為構(gòu)成犯罪;如果經(jīng)鑒定，行為人向外國(guó)人出售、贈(zèng)送的文物不是珍貴文物，應(yīng)認(rèn)為行為人主觀上發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如果行為人向外國(guó)人贈(zèng)送的文物是珍貴文物，但行為人誤認(rèn)為是一般文物，不能認(rèn)為行為人構(gòu)成犯罪。

(二)關(guān)于此罪與彼罪的區(qū)別

1.非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪與走私文物罪的界限

非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪是違反文物保護(hù)法規(guī)私自向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物的行為，而走私文物罪是違反海關(guān)法規(guī)和文物保護(hù)法規(guī)，非法攜帶郵寄國(guó)家禁止出口文物(主要是珍貴文物)出境的行為。二者在犯罪主體、犯罪對(duì)象方面是相同的，即主體都是所有或占有珍貴文物的單位和個(gè)人，犯罪對(duì)象都是珍貴文物。但是，二者有著根本的不同：首先，客體不同。本罪的客體是國(guó)家對(duì)珍貴文物限制處置管制制度，而走私文物罪的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管制制度，又侵犯了國(guó)家對(duì)珍貴文物的出口管制制度，其主要客體是國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管制制度。其次，犯罪客觀方面不同。本罪在客觀上是私自出售、贈(zèng)送珍貴文物，而走私珍貴文物罪的表現(xiàn)是私自攜帶、郵寄珍貴文物出境。在認(rèn)定兩罪時(shí)要注意，如果行為人先將珍貴文物偷運(yùn)、攜帶、郵寄出境，然后在境外或贈(zèng)送給外國(guó)人，應(yīng)認(rèn)為行為人構(gòu)成走私珍貴文物罪，而不構(gòu)成本罪。

2.非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪和非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪的界限

從行為看，前后兩罪很相似，但兩罪性質(zhì)不同。第一，非法出售、贈(zèng)送文物的對(duì)象不同。前罪非法出售、贈(zèng)送文物的對(duì)象僅限于外國(guó)人，而后罪中的出售、贈(zèng)送文物的對(duì)象不限于外國(guó)人，為非國(guó)有單位或個(gè)人。第二，非法出售、贈(zèng)送的文物的性質(zhì)不同。在本罪中，非法出售、贈(zèng)送的文物既可以是單位收藏的，也可以是個(gè)人收藏的，其中單位收藏的，既可以是國(guó)有單位收藏的，也可以是非國(guó)有單位收藏的，無(wú)論是單位還是個(gè)人收藏，非法出售、贈(zèng)送的文物都僅限于珍貴文物，而在后罪中，非法出售、贈(zèng)送的文物屬于國(guó)家所有，并為國(guó)有單位所收藏的文物，它既可以是珍貴文物，也可以是一般文物。第三，犯罪主體不同。前罪是一種不純正的單位犯罪，單位或者個(gè)人都可以單獨(dú)成為本罪的主體，對(duì)單位而言，本罪對(duì)單位的所有制性質(zhì)沒(méi)有限制，本罪犯罪主體既可以是國(guó)有單位，也可以是非國(guó)有單位。后罪是一種純正的單位犯罪，自然人不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，其犯罪主體僅限于國(guó)有博物館、圖書館等單位及對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。由于兩罪存在一定的交叉關(guān)系，當(dāng)國(guó)有博物館、圖書館等單位將收藏的珍貴文物非法出售或者私贈(zèng)給外國(guó)人時(shí)，認(rèn)定兩罪有一定難度。當(dāng)此情形，行為人同時(shí)觸犯前后兩個(gè)罪名。這種情況屬于刑法理論上的法條競(jìng)合關(guān)系，不實(shí)行數(shù)罪并罰。根據(jù)法條競(jìng)合的法律適用原則，應(yīng)以非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪定罪量刑。

3。非法向外國(guó)人出售珍貴文物罪與倒賣文物罪的界限

兩罪在犯罪對(duì)象、犯罪客觀方面有相同或相似之處，如二者都侵犯了珍貴文物，二者客觀上都表現(xiàn)為售賣行為等，但二者存在明顯區(qū)別。第一，犯罪客體不同。前罪侵犯的是國(guó)家對(duì)珍貴文物的處置管理制度，而后罪侵犯的是國(guó)家對(duì)珍貴文物的流通管制制度。第二，非法向外國(guó)人出售珍貴文物不是對(duì)合犯罪，只是我國(guó)公民或單位的非法出賣珍貴文物的行為構(gòu)成犯罪，而購(gòu)買珍貴文物的外國(guó)人并不構(gòu)成犯罪。而倒賣文物罪是對(duì)合犯罪，即買賣珍貴文物的雙方都可能構(gòu)成該罪。第三，珍貴文物的受買人不同。前罪的受買人是外國(guó)人，而倒賣文物罪的受買人可以是本國(guó)人，可以是外國(guó)人。第四，犯罪主體不同。倒賣文物罪的犯罪主體是一般主體，包括單位和個(gè)人。第五，犯罪主觀故意內(nèi)容不同。前罪是間接故意犯罪，行為人主觀上不具有牟利的目的，而后罪中的行為人在主觀上具有非法牟利的目的。第六，犯罪對(duì)象不同。如果行為人倒賣珍貴文物給外國(guó)人，則觸犯前后兩罪，但屬于想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)按重罪即倒賣文物罪從重處罰。

立案標(biāo)準(zhǔn)

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。即行為人明知是禁止出口的珍貴文物而私自出 售、贈(zèng)送給外國(guó)人。如果行為人主觀上確實(shí)不知是珍貴文物或者被他人欺騙利用，因其主觀上沒(méi)有犯罪的故意，不應(yīng)按本罪處罰。至于行為人私自出 售、贈(zèng)送給外國(guó)人珍貴文物的動(dòng)機(jī)性質(zhì)是什么，例如是為了出 售營(yíng)利、轉(zhuǎn)贈(zèng)他人或是自己收藏，對(duì)于成立犯罪并無(wú)影響，但可以作為量刑時(shí)的情節(jié)予以考慮。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

犯本條罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述的規(guī)定處罰。

司法解釋

[刑法條文]

第三百二十五條 違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

　　法釋〔2015〕23號(hào)

　　(2015年10月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1663次會(huì)議、2015年11月18日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第43次會(huì)議通過(guò)，自2016年1月1日起施行)

　　為依法懲治文物犯罪，保護(hù)文物，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理此類刑事案件適用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

　　第一條刑法第一百五十一條規(guī)定的“國(guó)家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》規(guī)定的“國(guó)家禁止出境的文物”的范圍認(rèn)定。

　　走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　走私國(guó)家禁止出口的文物，無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。走私的文物價(jià)值在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價(jià)值在一百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　第二條盜竊一般文物、三級(jí)文物、二級(jí)以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。

　　盜竊文物，無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，按照盜竊的文物價(jià)值定罪量刑。

　　第三條全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第一款規(guī)定的“被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物”。

　　故意損毀國(guó)家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)造成五件以上三級(jí)文物損毀的;

　　(二)造成二級(jí)以上文物損毀的;

　　(三)致使全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的本體嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(四)多次損毀或者損毀多處全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的本體的;

　　(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實(shí)施前款規(guī)定的行為，拒不執(zhí)行國(guó)家行政主管部門作出的停止侵害文物的行政決定或者命令的，酌情從重處罰。

　　第四條風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)以及未被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動(dòng)文物的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第二款規(guī)定的“國(guó)家保護(hù)的名勝古跡”。

　　故意損毀國(guó)家保護(hù)的名勝古跡，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)致使名勝古跡嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(二)多次損毀或者損毀多處名勝古跡的;

　　(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實(shí)施前款規(guī)定的行為，拒不執(zhí)行國(guó)家行政主管部門作出的停止侵害文物的行政決定或者命令的，酌情從重處罰。

　　故意損毀風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物的，依照刑法第三百二十四條第一款和本解釋第三條的規(guī)定定罪量刑。

　　第五條過(guò)失損毀國(guó)家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物，具有本解釋第三條第二款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第三款規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”。

　　第六條出售或者為出售而收購(gòu)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》規(guī)定的“國(guó)家禁止買賣的文物”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物”。

　　倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)倒賣三級(jí)文物的;

　　(二)交易數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;

　　(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

　　(一)倒賣二級(jí)以上文物的;

　　(二)倒賣三級(jí)文物五件以上的;

　　(三)交易數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的;

　　(四)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

　　第七條國(guó)有博物館、圖書館以及其他國(guó)有單位，違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏或者管理的國(guó)家保護(hù)的文物藏品出售或者私自送給非國(guó)有單位或者個(gè)人的，依照刑法第三百二十七條的規(guī)定，以非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪追究刑事責(zé)任。

　　第八條刑法第三百二十八條第一款規(guī)定的“古文化遺址、古墓葬”包括水下古文化遺址、古墓葬。“古文化遺址、古墓葬”不以公布為不可移動(dòng)文物的古文化遺址、古墓葬為限。

　　實(shí)施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。

　　采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動(dòng)文物的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

　　第九條明知是盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所獲取的三級(jí)以上文物，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、加工、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責(zé)任。

　　實(shí)施前款規(guī)定的行為，事先通謀的，以共同犯罪論處。

　　第十條國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成珍貴文物損毀或者流失，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第四百一十九條規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：

　　(一)導(dǎo)致二級(jí)以上文物或者五件以上三級(jí)文物損毀或者流失的;

　　(二)導(dǎo)致全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的本體嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(三)其他后果嚴(yán)重的情形。

　　第十一條單位實(shí)施走私文物、倒賣文物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。

　　公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施盜竊文物，故意損毀文物、名勝古跡，過(guò)失損毀文物，盜掘古文化遺址、古墓葬等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實(shí)施者的刑事責(zé)任。

　　第十二條針對(duì)不可移動(dòng)文物整體實(shí)施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)所屬不可移動(dòng)文物的等級(jí)，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑：

　　(一)尚未被確定為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(二)市、縣級(jí)文物保護(hù)單位，適用三級(jí)文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(三)全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位，適用二級(jí)以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對(duì)不可移動(dòng)文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實(shí)施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級(jí)或者價(jià)值，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動(dòng)文物的等級(jí)，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　第十三條案件涉及不同等級(jí)的文物的，按照高級(jí)別文物的量刑幅度量刑;有多件同級(jí)文物的，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?/p>

　　第十四條依照文物價(jià)值定罪量刑的，根據(jù)涉案文物的有效價(jià)格證明認(rèn)定文物價(jià)值;無(wú)有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定明顯不合理的，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定，或者結(jié)合本解釋第十五條規(guī)定的鑒定意見(jiàn)、報(bào)告認(rèn)定。

　　第十五條在行為人實(shí)施有關(guān)行為前，文物行政部門已對(duì)涉案文物及其等級(jí)作出認(rèn)定的，可以直接對(duì)有關(guān)案件事實(shí)作出認(rèn)定。

　　對(duì)案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價(jià)值認(rèn)定等專門性問(wèn)題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見(jiàn)，或者由國(guó)務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。其中，對(duì)于文物價(jià)值，也可以由有關(guān)價(jià)格認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出價(jià)格認(rèn)證并出具報(bào)告。

　　第十六條實(shí)施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或者協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　實(shí)施本解釋第三條至第五條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極賠償損失，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　第十七條走私、盜竊、損毀、倒賣、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的，依照刑法和本解釋的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

　　第十八條本解釋自2016年1月1日起施行。本解釋公布施行后，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(法(研)發(fā)〔1987〕32號(hào))同時(shí)廢止;之前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

法律意見(jiàn)

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影響判刑】建議盡快向公安機(jī)關(guān)投案自首，且如實(shí)供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【積極配合】【影響判刑】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機(jī)關(guān)，如實(shí)回答案件相關(guān)問(wèn)題，且不袒護(hù)他人，對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，可以拒絕回答。

(三)【坦白案情】 【影響判刑】在交代案情時(shí)，行為人可以說(shuō)明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(四)【訴訟權(quán)利】【權(quán)利行使】若有侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有提出控告的權(quán)利。

被公安機(jī)關(guān)逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影響訴訟時(shí)間】如果被采取強(qiáng)制措施(如：拘留、逮捕等)超過(guò)法定期限(拘留最長(zhǎng)不得超過(guò)37天、逮捕后被羈押期限不得超過(guò)2個(gè)月)的，可以要求解除強(qiáng)制措施。

(二)【刑事會(huì)見(jiàn)】【影響全案】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進(jìn)行會(huì)見(jiàn)，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī)，避免因?yàn)椴涣私獬绦蚝头煞ㄒ?guī)而造成更壞的后果。

(三)【取保候?qū)彙俊竞戏?quán)利】如果患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候?qū)彈l件，可以申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【回避】【當(dāng)事人的權(quán)利】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關(guān)系，那么可以提出申請(qǐng)，讓他們回避。

(二) 【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】【當(dāng)事人的權(quán)利】對(duì)于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質(zhì)證權(quán)利】【當(dāng)事人的權(quán)利】參與法庭審理的過(guò)程中，可以了解被指控的犯罪事實(shí)和證據(jù)。對(duì)于未到庭的證人證言，鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄的內(nèi)容，可以提出自己的意見(jiàn)。

(四)【自我辯護(hù)權(quán)利的行使】【當(dāng)事人的權(quán)利】有權(quán)參與法庭辯論，并進(jìn)行最后陳述。

(五)【遵守庭審規(guī)則】【當(dāng)事人的義務(wù)】在參與庭審的過(guò)程中，要遵守法庭規(guī)則，對(duì)司法人員依法進(jìn)行的訴訟活動(dòng)給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過(guò)于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟(jì)狀況不允許的，可以申請(qǐng)法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應(yīng)對(duì)各方的詢問(wèn)。