概念

非法出售、私贈文物藏品罪（刑法第327條），是指國有博物館、圖書館等單位違反文物保護(hù)法規(guī)，非法出售或者私自贈送國家保護(hù)的文物藏品給非國有單位或者個人的行為。

構(gòu)成要件

本罪的犯罪構(gòu)成

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國家的文物管理制度、國家的文物所有權(quán)。《文物保護(hù)法》第23條規(guī)定“全民所有制的博物館、圖書館和其他單位的文物藏品禁止出賣……”。全民所有制博物館、圖書館和其他單位收藏的文物屬國家所有，禁止出賣，更勿論是贈送給非國有單位或個人。

本罪的犯罪對象是國有博物館、圖書館等單位收藏的文物。屬于哪一級文物，并不影響本罪的成立、只是一個量刑時考慮的情節(jié)因素。出售或者私自贈送文物的對方只能是中國國內(nèi)的非國有單位或者中國公民，如是國有單位，則不構(gòu)成本罪，亦不能是外國組織或者個人，依本節(jié)第325條規(guī)定，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，構(gòu)成非法出售、贈送珍貴文物罪。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反文物保護(hù)法規(guī)，將國家保護(hù)的文物藏品出售或者私自贈送給非國有單位或者個人的行為。所謂出售，即為有償讓與，是指將館藏文物出賣給他人。既包括以其換取金錢的典型出賣行為，亦包括以其換取其他財物或者其財產(chǎn)性利益及報酬的非典型出賣行為。本罪中的出售或贈送的行為必須是違反法律規(guī)定的行為才能構(gòu)成犯罪。如果依照法律規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出售或贈送，則不構(gòu)成本罪。此外，只有將館藏文物出售或私贈給了非國有單位或個人，才能構(gòu)成本罪。如將館藏文物出售或私贈給了國有單位，就不能以本罪論處。非國有單位，是指國有以外的所有單位，如私營單位、集體所有制單位、中外合作經(jīng)營單位、中外合資單位、外資單位以及之間聯(lián)營單位等等。這里的個人，是指包括中國人和外國人在內(nèi)的任何個人，包括共有的個人。但如果是將所收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或贈送給外國人（包括單位）的，應(yīng)以非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪論處。

本罪為選擇性罪名，只要有“非法出售”或者“非法私自贈送”行為之一的，即可構(gòu)成“非法出售文物藏品罪”或“非法私贈文物藏品罪”，如果具有兩個行為的、則構(gòu)成“非法出售、贈送文物藏品罪”。

（三）主體要件

本罪主體為特殊主體，是國有博物館、圖書館等單位，包括國家機(jī)關(guān)、部隊、國有企業(yè)、事業(yè)組織。本罪的主體不能是個人，也不包括集體所有制企業(yè)、事業(yè)組織。

（四）主觀要件

本罪的主觀方面是故意。即明知是國家保護(hù)的文物藏品違反規(guī)定而出售或贈送給他人。實際上動機(jī)可能是不同的，如拉關(guān)系、慷國家之慨、送人情等等，但動機(jī)不是犯罪的必要構(gòu)成要件，不影響本罪的成立。

認(rèn)定

認(rèn)定本罪的關(guān)鍵是這種行為是否經(jīng)過批準(zhǔn)。如果經(jīng)過文化行政管理部門的批準(zhǔn)，就是合法行為；反之構(gòu)成犯罪。《文物保護(hù)法》規(guī)定，全民所有制的博物館、圖書館等單位收藏的文物的調(diào)撥、交換，必須經(jīng)文化行政管理部門備案；一級文物藏品的調(diào)撥、交換，須經(jīng)國家文化行政管理部門批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得調(diào)取文物。

立案標(biāo)準(zhǔn)

非法出售、私贈文物藏品罪在犯罪客觀方面表現(xiàn)為行為人違反文物保護(hù)法規(guī)，私自處置國家保護(hù)的文物藏品，具體有以下方式：

1、行為人違反國家文物保護(hù)法律、行政法規(guī)及本單位的規(guī)章制度;

2、私自非法出售由國家保護(hù)的文物、圖書等藏品;

3、私自將由國家保護(hù)的文物藏品贈送給個人或者非國有單位。

所謂出售，即為有償讓與，是指將館藏文物出賣給他人。既包括以其換取金錢的典型出賣行為，亦包括以其換取其他財物或者其財產(chǎn)性利益及報酬的非典型出賣行為。本罪中的出售或贈送的行為必須是違反法律規(guī)定的行為才能構(gòu)成犯罪。如果依照法律規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出售或贈送，則不構(gòu)成本罪。此外，只有將館藏文物出售或私贈給了非國有單位或個人，才能構(gòu)成本罪。如將館藏文物出售或私贈給了國有單位，就不能以本罪論處。非國有單位，是指國有以外的所有單位，如私營單位、集體所有制單位、中外合作經(jīng)營單位、中外合資單位、外資單位以及之間聯(lián)營單位等等。這里的個人，是指包括中國人和外國人在內(nèi)的任何個人，包括共有的個人。但如果是將所收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或贈送給外國人（包括單位）的，應(yīng)以非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪論處。

本罪為選擇性罪名，只要有“非法出售”或者“非法私自贈送”行為之一的，即可構(gòu)成“非法出售文物藏品罪”或“非法私贈文物藏品罪”，如果具有兩個行為的、則構(gòu)成“非法出售、贈送文物藏品罪”。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員、處三年以下有期徒刑或者拘役。

司法解釋

[刑法條文]

第三百二十七條 違反文物保護(hù)法規(guī)，國有博物館、圖書館等單位將國家保護(hù)的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

　　法釋〔2015〕23號

　　(2015年10月12日最高人民法院審判委員會第1663次會議、2015年11月18日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第43次會議通過，自2016年1月1日起施行)

　　為依法懲治文物犯罪，保護(hù)文物，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理此類刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條刑法第一百五十一條規(guī)定的“國家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的“國家禁止出境的文物”的范圍認(rèn)定。

　　走私國家禁止出口的二級文物的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;走私國家禁止出口的一級文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;走私國家禁止出口的三級文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價值在一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　第二條盜竊一般文物、三級文物、二級以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。

　　盜竊文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，按照盜竊的文物價值定罪量刑。

　　第三條全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第一款規(guī)定的“被確定為全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的文物”。

　　故意損毀國家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的文物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)造成五件以上三級文物損毀的;

　　(二)造成二級以上文物損毀的;

　　(三)致使全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的本體嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(四)多次損毀或者損毀多處全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的本體的;

　　(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實施前款規(guī)定的行為，拒不執(zhí)行國家行政主管部門作出的停止侵害文物的行政決定或者命令的，酌情從重處罰。

　　第四條風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)以及未被確定為全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第二款規(guī)定的“國家保護(hù)的名勝古跡”。

　　故意損毀國家保護(hù)的名勝古跡，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)致使名勝古跡嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(二)多次損毀或者損毀多處名勝古跡的;

　　(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實施前款規(guī)定的行為，拒不執(zhí)行國家行政主管部門作出的停止侵害文物的行政決定或者命令的，酌情從重處罰。

　　故意損毀風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)被確定為全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的文物的，依照刑法第三百二十四條第一款和本解釋第三條的規(guī)定定罪量刑。

　　第五條過失損毀國家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的文物，具有本解釋第三條第二款第一項至第三項規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十四條第三款規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”。

　　第六條出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的“國家禁止買賣的文物”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物”。

　　倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)倒賣三級文物的;

　　(二)交易數(shù)額在五萬元以上的;

　　(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

　　(一)倒賣二級以上文物的;

　　(二)倒賣三級文物五件以上的;

　　(三)交易數(shù)額在二十五萬元以上的;

　　(四)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

　　第七條國有博物館、圖書館以及其他國有單位，違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏或者管理的國家保護(hù)的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的，依照刑法第三百二十七條的規(guī)定，以非法出售、私贈文物藏品罪追究刑事責(zé)任。

　　第八條刑法第三百二十八條第一款規(guī)定的“古文化遺址、古墓葬”包括水下古文化遺址、古墓葬。“古文化遺址、古墓葬”不以公布為不可移動文物的古文化遺址、古墓葬為限。

　　實施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。

　　采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

　　第九條明知是盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所獲取的三級以上文物，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、加工、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責(zé)任。

　　實施前款規(guī)定的行為，事先通謀的，以共同犯罪論處。

　　第十條國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成珍貴文物損毀或者流失，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第四百一十九條規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：

　　(一)導(dǎo)致二級以上文物或者五件以上三級文物損毀或者流失的;

　　(二)導(dǎo)致全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的本體嚴(yán)重?fù)p毀或者滅失的;

　　(三)其他后果嚴(yán)重的情形。

　　第十一條單位實施走私文物、倒賣文物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。

　　公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實施盜竊文物，故意損毀文物、名勝古跡，過失損毀文物，盜掘古文化遺址、古墓葬等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實施者的刑事責(zé)任。

　　第十二條針對不可移動文物整體實施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)所屬不可移動文物的等級，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑：

　　(一)尚未被確定為文物保護(hù)單位的不可移動文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(二)市、縣級文物保護(hù)單位，適用三級文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(三)全國重點文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位，適用二級以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對不可移動文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級或者價值，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動文物的等級，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　第十三條案件涉及不同等級的文物的，按照高級別文物的量刑幅度量刑;有多件同級文物的，五件同級文物視為一件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?/p>

　　第十四條依照文物價值定罪量刑的，根據(jù)涉案文物的有效價格證明認(rèn)定文物價值;無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認(rèn)定明顯不合理的，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定，或者結(jié)合本解釋第十五條規(guī)定的鑒定意見、報告認(rèn)定。

　　第十五條在行為人實施有關(guān)行為前，文物行政部門已對涉案文物及其等級作出認(rèn)定的，可以直接對有關(guān)案件事實作出認(rèn)定。

　　對案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價值認(rèn)定等專門性問題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報告。其中，對于文物價值，也可以由有關(guān)價格認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出價格認(rèn)證并出具報告。

　　第十六條實施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或者協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　實施本解釋第三條至第五條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極賠償損失，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　第十七條走私、盜竊、損毀、倒賣、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的，依照刑法和本解釋的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

　　第十八條本解釋自2016年1月1日起施行。本解釋公布施行后，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(法(研)發(fā)〔1987〕32號)同時廢止;之前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影響判刑】建議盡快向公安機(jī)關(guān)投案自首，且如實供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【積極配合】【影響判刑】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機(jī)關(guān)，如實回答案件相關(guān)問題，且不袒護(hù)他人，對與本案無關(guān)的問題，可以拒絕回答。

(三)【坦白案情】 【影響判刑】在交代案情時，行為人可以說明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(四)【訴訟權(quán)利】【權(quán)利行使】若有侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有提出控告的權(quán)利。

被公安機(jī)關(guān)逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影響訴訟時間】如果被采取強(qiáng)制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強(qiáng)制措施。

(二)【刑事會見】【影響全案】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進(jìn)行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī)，避免因為不了解程序和法律法規(guī)而造成更壞的后果。

(三)【取保候?qū)彙俊竞戏?quán)利】如果患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候?qū)彈l件，可以申請取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【回避】【當(dāng)事人的權(quán)利】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關(guān)系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】【當(dāng)事人的權(quán)利】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質(zhì)證權(quán)利】【當(dāng)事人的權(quán)利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據(jù)。對于未到庭的證人證言，鑒定結(jié)論、勘驗筆錄的內(nèi)容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護(hù)權(quán)利的行使】【當(dāng)事人的權(quán)利】有權(quán)參與法庭辯論，并進(jìn)行最后陳述。

(五)【遵守庭審規(guī)則】【當(dāng)事人的義務(wù)】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規(guī)則，對司法人員依法進(jìn)行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟(jì)狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應(yīng)對各方的詢問。