概念

非法進行節育手術罪（刑法第336條第2款），是指未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的行為。

構成要件

本罪的犯罪構成

（一）客體要件

本罪直接侵犯的是復雜客體，其主要客體是國家的計劃生育政策和制度，次要客體是公共衛生。

在我國經濟和社會發展中，人口問題始終是極為重要的問題。實行計劃生育是我國的一項基本國策。人口政策是一個國家的統治階級，為了維護本階級的利益，對本國人口再生產過程施加影響和干預的具體規定與措施。我國現階段的人口政策即“控制人口數量，提高人口素質”的提出，不僅具有充分的理論依據即馬克思主義人口理論，而且還具有充分的客觀依據即社會主義社會人口發展規律和我國的人口現狀。我國的人口規律是：在社會主義生產不斷發展和社會成員物質、文化水平不斷提高的基礎上，人口的增長與社會主義現代化生產相適應，勞動力得到充分而合理地利用，全體人民在德、智、體等方面都得到全面發展。

切實掌握落實節育措施，不僅可以控制人口增長，同時也有利于保護人體健康，提高人口素質，促進民族繁榮。為了搞好計劃生育技術指導工作，衛生部于1987年修訂了《節育手術常規》，國務院計劃生育領導小組、衛生部聯合頒布了《關于提高節育手術質量的通知》，1983年12月衛生部頒發了《計劃生育技術管理工作條例（試行）》，和《男性節育手術并發癥的診斷標準（試行）》，1986年頒布了《婦幼衛生工作條例》。以上文件對我國計劃生育技術指導工作尤其是節育技術質量管理作了規定。擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，就是在沒有經過審查批準，沒有取得生育證的情況下實施的，是對計劃生育制度的違反和破壞。由于其行為對象針對的是不特定的人，因而必然對公眾的健康、生命安全造成現實的威脅。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現為擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取官內節育器，情節嚴重的行為。

擅自為他人進行節育復通手術，是指沒有醫師資格的人，違反計劃生育政策和制度，為他人進行輸卵（精）管復通手術的行為。擅自為他人進行假節育手術，是指沒有醫師資格的人，違反計劃生育政策和制度，為他人進行假結扎輸卵（精）管手術的行為。

情節嚴重，一般是指多次為他人進行節育復通等手術，致使多人超計劃生育的；使用不合衛生標準或醫療標準的方法，致使就診人遭受重大痛苦或者損害就診人健康的；以營利為目的，鼓動他人接受節育復通等手術，妨害計劃生育的，等等。“情節嚴重”是構成本罪的必備要件。

（三）主體要件

本罪主體為一般主體。但必須是未取得醫生執業的人。未取得醫生執業資格的人，是指根據《醫療機構管理條例》的規定，未依法取得《醫療機構執業許可證》的人。如果已經取得醫生執業資格的人實施破壞計劃生育的行為，不構成本罪。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意，即行為人明知自己無權為他人實施計劃生育手術，但為了牟取不法利益或者基于其他考慮所實施的行為。

認定

非法進行節育手術罪在認定中應注意的問題

 （一）本罪罪與非罪的界限

 破壞計劃生育工作的行為有很多種，按《中華人民共和國照刑法》（以下簡稱《刑法》）第336條第2款的規定，行為人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，予以刑事處罰。由于刑法明確規定了上述四種方式，實施其他破壞計劃生育的行為不構成本罪，視其具體行為及情節給予行政或者治安處罰。同時，本罪屬于情節犯，情節嚴重的，構成本罪，如果行為人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，但尚未達到情節嚴重的程度，也不構成本罪，視其具體行為及情節給予行政或者治安處罰。

（二）本罪與其他相關犯罪的界限

1．本罪與醫療事故罪的界限

醫療事故罪，是指醫務人員嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。區分兩罪，主要把握以下幾個方面：

(1)主體不同。本罪的主體是未取得醫生執業資格的人，也就是不具有國家規定的從事診療活動資格的人；醫療事故罪的主體是醫務人員，一般是經過衛生行政主管部門批準、承認，或者經過專業培養考核合格，取得相應資格并從事醫療工作的人員。兩罪主體的區別在于主體資格的合法性上。

(2)主觀故意不同。本罪在主觀上表現為故意，即明知自己不具有醫生執業資格而為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器；醫療事故罪在主觀上表現為過失，即嚴重不負責任的心態。

(3)行為要件不同。本罪以情節嚴重作為成立犯罪的要件；醫療事故罪要求造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的后果，才予以刑事追究。

2．本罪與非法行醫罪的界限

非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。本罪與非法行醫罪一并規定在《刑法》第336條，與非法行醫罪是特殊與一般的關系。實施節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器的行為也屬于行醫范圍，是非法行醫的特殊表現形式。由于《刑法》第336條第2款特別規定了本罪，如果未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，即以本罪認定，排除適用非法行醫罪的規定。

立案標準

關于非法進行節育手術罪的立案追訴標準規定

《立案追訴標準(一)》第五十八條規定：未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的；

（二）非法進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器五人次以上的；

（三）致使他人超計劃生育的；

（四）非法進行選擇性別的終止妊娠手術的；

（五）非法獲利累計五千元以上的；

（六）其他情節嚴重的情形。

非法進行節育手術罪一方面嚴重損害國家的計劃生育基本國策，另一方面嚴重損害就診人生命健康，必須予以打擊。本罪的立案追訴標準主要從罪狀規定的"情節嚴重"角度作出了規定：

一是造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的。本罪發生于非法進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器過程中，如果就診人因此而出現輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的，應予立案追訴。

二是非法進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器5人次以上的。由于本罪以情節嚴重為構成要件，《立案追訴標準(一)》的第二項從人數和次數角度上作出了規定。

三是致使他人超計劃生育的。非法進行節育復通手術、假節育手術或者摘取宮內節育器致使他人超計劃生育的，違背了國家的計劃生育基本國策，當屬于情節嚴重，應予立案追訴。

四是非法進行選擇性別的終止妊娠手術的。選擇性別的終止妊娠手術一方面違背了國家的計劃生育基本國策，將造成出生人口性別比失調，另一方面對于孕婦存在潛在的危險，此種情形當屬于情節嚴重，應予立案追訴。

五是非法獲利累計5000元以上的。非法進行節育手術的行為人往往具有營利目的，非法獲利的多少也可以反映其情節嚴重程度。5000元的標準是綜合參考了類似犯罪的數額標準加以規定的。

六是其他情節嚴重的情形。為彌補列舉式規定的不足，適應司法實踐的需要，此處規定了兜底性條款。

量刑標準

犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

司法解釋

[刑法條文] 

第三百三十六條第二款 未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單 處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。 

[司法解釋]

《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害 的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,2003年5月15日起施行 ：

第十二條 未取得醫師執業資格非法行醫，具有造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節的，依照刑法第三百三十六條第一款的規定，以非法行醫罪定罪，依法從重處罰。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影響判刑】建議盡快向公安機關投案自首，且如實供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【積極配合】【影響判刑】應當配合相關機關，如實回答案件相關問題，且不袒護他人，對與本案無關的問題，可以拒絕回答。

(三)【坦白案情】 【影響判刑】在交代案情時，行為人可以說明案件發生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(四)【訴訟權利】【權利行使】若有侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有提出控告的權利。

被公安機關逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影響訴訟時間】如果被采取強制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強制措施。

(二)【刑事會見】【影響全案】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規，避免因為不了解程序和法律法規而造成更壞的后果。

(三)【取保候審】【合法權利】如果患有嚴重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候審條件，可以申請取保候審。

庭審階段

(一) 【回避】【當事人的權利】如果發現參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權利/人格權】【當事人的權利】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權利(如自由辯論的權利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質證權利】【當事人的權利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據。對于未到庭的證人證言，鑒定結論、勘驗筆錄的內容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護權利的行使】【當事人的權利】有權參與法庭辯論，并進行最后陳述。

(五)【遵守庭審規則】【當事人的義務】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規則，對司法人員依法進行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復雜或者自己難以應付的，行為人可以委托律師代為處理，經濟狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應對各方的詢問。