摘要：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權行為及其連帶責任作出了新的規定，其中主要涉及到的是共同侵權行為本質特征究竟是主觀說還是客觀說問題，以及連帶責任應當遵循何種規則的問題。這些規定都與傳統的規則有所不同，在制定侵權責任法的時候，應當如何抉擇？本文的意見是：可以選擇共同侵權行為的本質特征的關連共同主張，但是不能采用新的連帶責任規則。

關鍵詞：共同侵權行為連帶責任關連共同規則

制定民法典的侵權責任法已經迫在眉睫，幾乎進入讀秒階段，但是對于如何規定共同侵權行為及其侵權連帶責任卻仍沒有引起學者的重視。尤其是在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權行為及其連帶責任作出了具體的司法解釋之后，在這個問題上引起的混亂，是必須在制定侵權責任法的時候予以澄清和解決的，應當作出一個抉擇。因此，本文對此提出自己的意見，以期在民法典的侵權責任法中，對共同侵權行為及其侵權連帶責任作出一個準確、妥善的規定。

一、提出和研究共同侵權行為及其連帶責任問題的緣由

我國大陸民法關于共同侵權行為及其連帶責任的規定，是規定在《民法通則》第130條。這個條文的內容是：“二人以上共同侵權造成損害的，應當承擔連帶責任。”這一規定簡明、準確，幾乎是無可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規定得太簡單了，沒有規定具體的規則，也沒有規定共同危險行為。

經過了十幾年的司法實踐，在2003年12月26日公布、2004年5月1日實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對這個問題作出了較為詳細的解釋，這就是該司法解釋中的第3條至第5條。

正是由于這三個條文的規定，就在本來簡單明了的《民法通則》關于共同侵權行為及其連帶責任的問題上，極大的復雜化了。其主要引起的問題是：

第一，共同侵權行為的本質屬性的界定應當選擇哪種立場？究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場？如果選擇客觀主義的立場，應當用什么標準確定？

對此，《民法通則》在第130條中沒有作出具體規定；在我國大陸地區的司法實踐和理論研究中一直堅持的是主觀主義立場，即數人共同致人損害，只有具備共同過錯的要件，才能構成共同侵權行為。但是，最高人民法院上述司法解釋離開了這個立場，確認二人以上具有共同故意或者共同過失的構成共同侵權行為；二人以上“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的”，也“構成共同侵權”，后者立場顯然采取的是客觀主義立場。存在的問題是：首先，這樣的選擇是不是正確；其次，如果這樣的選擇是正確的，那么應當采用什么作為標準來確定客觀的共同侵權行為的認定標準呢？

第二，對于共同侵權行為的類型，應當怎樣界定？在共同侵權行為與無過錯聯系的共同加害行為之間，是不是還有必要規定第三種侵權行為的形態？如果需要規定這樣的侵權責任形態，應當怎樣確定它的構成要件和責任形態？

事實上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權行為與無過錯聯系的共同加害行為之間，增加了一個視為共同侵權行為，或者叫做準共同侵權行為。這種做法是不是妥當？對于共同侵權行為的類型究竟應當作出怎樣的規定？

第三，共同危險行為及其責任的規定是必要的，但是對于免除共同危險行為人之一責任的條件應當怎樣規定？現在的司法解釋規定是否可行？

對于這個問題，最高人民法院上述司法解釋采取的立場是“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”。在一般的立場上，認為共同危險行為本來就不是共同侵權行為，在所有的共同危險行為人之間，其實只有一個人是真正的加害人，責令全體共同危險行為人承擔連帶責任，本來就是因為無法證明真正的加害人，同時真正加害人又確實存在于他們之間，只是由于為了保護受害人賠償權利的實現，才不得已作了連帶責任的推定。如果共同危險行為人之一能夠證明損害后果不是自己的行為造成的就可以免責，那么由于民事訴訟證據的證明標準本來就是法律真實，如果所有的共同危險行為人都能夠證明自己的行為沒有造成損害，那么不是還要回到有所有的共同危險行為人承擔連帶責任的老路上去，要共同承擔連帶責任嗎？或者如果每一個共同加害人都能夠證明自己的行為與損害的發生沒有因果關系而免責，那么受害人的損失就無法得到賠償。