被告公園辯稱，使用的原告照片屬于群體照片，不是單獨(dú)的個(gè)人照片，且模特身著宋代服飾，濃裝，每個(gè)人的頭像不足一寸，因此，它不屬于肖像。只有個(gè)人單獨(dú)的照片，才屬于肖像，這張照片只能算是原告的形象。原告曾是公園的時(shí)裝表演隊(duì)的隊(duì)員，公園用原告的照片所作的宣傳，并非屬于廣告性質(zhì)，而是對(duì)宋代服飾的一種展示。原告某個(gè)人的照片，在宣傳時(shí)并不具有獨(dú)立完整的商業(yè)價(jià)值，公園對(duì)原告照片的使用，內(nèi)容健康，應(yīng)屬合理使用，不構(gòu)成侵犯原告的肖像權(quán)。

對(duì)于本案的處理，存在兩種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中被告使用的原告照片，系原告在公園演出中的劇照，反映主題為宋代服飾。原告作為公園時(shí)裝隊(duì)的模特，身著宋代服飾為公園的主題宣傳，是其作為時(shí)裝隊(duì)隊(duì)員的本職工作。模特身著宋代服飾的形象是公園時(shí)裝表演隊(duì)設(shè)計(jì)成果，該形象權(quán)利的享有人不應(yīng)是時(shí)裝表演隊(duì)的模特，且原告作為模特未與公園時(shí)裝表演隊(duì)達(dá)成特殊約定，故被告的行為不構(gòu)成侵害肖像權(quán)。但公園的行為違反了廣告法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判決公園拆除印有５位原告形象的大型燈箱廣告畫(huà)面，以后未經(jīng)原告書(shū)面同意不得繼續(xù)使用有５位原告形象的照片用于廣告，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。

另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，被告系依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》登記的有限責(zé)任公司，屬營(yíng)利性企業(yè)，擅自使用原告的照片制作廣告，目的是為了擴(kuò)大自己的知名度，而進(jìn)一步營(yíng)利，已經(jīng)構(gòu)成侵犯他人肖像權(quán)，根據(jù)我國(guó)民法通則及廣告法的有關(guān)規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。否則，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。被告在未征得原告同意的前提下，多次使用原告的照片制作廣告，顯然是以營(yíng)利為目的的，其行為是有悖于法律規(guī)定的。被告的行為構(gòu)成侵犯原告肖像權(quán)是無(wú)疑的。故認(rèn)為應(yīng)判決被告停止侵害，賠禮道歉。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)混淆了形象權(quán)與肖像權(quán)、著作權(quán)之間的關(guān)系。

一、形象權(quán)及真人形象權(quán)的界定

第一種意見(jiàn)涉及到形象權(quán)的問(wèn)題，這個(gè)詞其實(shí)是近幾年才從國(guó)外引入的，以前的民法學(xué)者認(rèn)為這一概念沒(méi)有必要引入，以為它已經(jīng)被民法中的姓名權(quán)、肖像權(quán)等覆蓋，后來(lái)隨著對(duì)這一特殊權(quán)利的研究，才覺(jué)得形象權(quán)并不是普通的“姓名權(quán)”、“肖像權(quán)”等所能保護(hù)的。例如“阿Ｑ”、“孔乙己”等，均不屬于任何享有姓名權(quán)之人的名稱。

形象權(quán)主要用來(lái)解決對(duì)于商標(biāo)權(quán)、廣告使用權(quán)與版權(quán)或姓名肖像權(quán)交叉產(chǎn)生的爭(zhēng)議，也有人叫“商品化權(quán)”、“公開(kāi)權(quán)等。對(duì)于形象權(quán)的認(rèn)識(shí)，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不盡一致。鄭*思先生認(rèn)為，“所謂‘形象權(quán)’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，統(tǒng)稱‘形象權(quán)’?！边€有學(xué)者認(rèn)為，“商品化”的對(duì)象僅局限于作品中的角色或名稱。筆者同意鄭*思的觀點(diǎn)。

真人的形象權(quán)，指真人的姓名、肖像或其結(jié)合被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利。筆者認(rèn)為，能產(chǎn)生形象權(quán)的只限于“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隱私權(quán)。也就是說(shuō)，每個(gè)人都有自己的形象，但不是每個(gè)人都具有形象權(quán)。因?yàn)殡m然從表面上看，形象權(quán)是將人或動(dòng)物的形象、著名作品的名稱或片段、廣為人知的標(biāo)志進(jìn)行商業(yè)性使用的結(jié)果，但并非所有這些東西都可產(chǎn)生形象權(quán)，只有那些知名人士的姓名或肖像、為社會(huì)公眾所熟知的作品名稱、片段及角色、廣為人知的標(biāo)志才可能產(chǎn)生形象權(quán)。就真人的形象權(quán)來(lái)講，因?yàn)椤懊恕钡男彰蛐は窠o人的印象不只是姓名、特定姿態(tài)本身，使人想到的往往是這個(gè)人的整體形象或其好的一面，即惟有“名人”才可能在付諸商業(yè)性使用的過(guò)程中產(chǎn)生對(duì)顧客的吸引力。舉個(gè)例子，目前談?wù)摰囊粋€(gè)比較熱鬧的案件就是姚-明狀告可口可樂(lè)（中國(guó)）公司肖像權(quán)糾紛案。**可樂(lè)公司稱它獲得了中國(guó)國(guó)家男籃的肖像使用權(quán)，因此有權(quán)在其產(chǎn)品上使用包括姚-明在內(nèi)的男籃隊(duì)員的肖像。而姚-明則拿出剛與**可樂(lè)簽訂的協(xié)議，稱其肖像權(quán)已屬于百事。大家都在談?wù)搨€(gè)人的肖像權(quán)與集體肖像權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。其實(shí)，基于中國(guó)國(guó)家隊(duì)和姚-明個(gè)人的身份，筆者認(rèn)為這里的肖像權(quán)稱之為形象權(quán)更為合適。但因?yàn)槲覈?guó)法律目前尚未規(guī)定有形象權(quán)，所以在具體案件中還只能使用肖像權(quán)一詞。