實踐中，一些公司的股東、董事往往兼任高級管理人員，由于該類人員有股東、董事、高管多重身份，對其發放的報酬因無約定，屬性難以區分。在公司出現經營困難時，通過協商調整管理層的報酬以降低經營成本，進行自救本無可厚非，但一些公司往往未經與這些人員協商，即由董事會徑行作出調整。由于爭議的報酬屬于股東補貼、董事津貼還是高管的勞動報酬性質不明，司法實踐中往往導致適法困難。正確處理此類糾紛，首先需要確定報酬屬性。股東補貼、董事津貼屬公司法調整，可以由股東會、董事會決定。但勞動報酬歸勞動法調整，勞動報酬的變動屬對勞動合同的重大變更，應尊重雙方約定和平等協商。在協商不成時，董事會大幅下調董事兼高管（以下簡稱“董兼高”）人員的高管部分工資，違反勞動法的規定，對高管無約束力。

一

查明“董兼高”人員的薪酬性質，是正確適用法律的基礎

1.“董兼高”的身份不明確時，結合實際履職情況確定。

審判實踐中有的董事與公司雖未簽訂過書面的勞動合同，未書面任命過行政職務，但實際上其工作內容主要是履行日常性的行政事務管理。如有的公司規章制度規定，某董事的崗位職責是全面負責招聘、培訓、薪酬、員工福利等戰略和政策的制定和實施，負責處理各種與勞動合同相關事宜，實際該董事履行了人力資源管理的工作。有的董事崗位要求負責公司的財務、法律文本的合規性審核和運營風控，實際上該董事擔任了風控部門負責人的職務。上述董事的薪酬屬性，應以該董事平時履行的主要工作內容來確定是否實際擔任了高管職務。

2.高管屬于公司員工，具有勞動關系的基本特征。

高管在公司的勞動地位雖高于普通員工，但平時仍需接受公司的考勤管理、業績考核、工作指揮，根據現行勞動法，高管仍屬于勞動者主體，與用人單位存在勞動關系。而董事的工作內容往往不具有日常性、持續性、事務性，只是在特定的時間為公司提供決策服務，參與董事會的重大決策，但不是執行決策。董事津貼的發放與其工作量無關，有時會在津貼的基礎上對董事額外提供的勞動力進行按勞計酬，但該報酬往往是論次計算，不具有持續性，多具有勞務的性質。股東、董事本身與公司不是勞動關系，無需接受公司勞動關系意義上的管理、指揮、監督，為此產生的爭議也由公司法調整。只有當股東、董事擔任了公司的其他職員崗位工作時，其勞動者的身份因該職員崗位而產生，因履行職員工作獲得的勞動報酬由勞動法調整。如果該職員崗位為總經理等高級管理人員，就形成了復雜身份的高管。

3.復雜身份的高管在報酬屬性不明確時，公司承擔證明責任。

董事是公司決策機構的成員，只參與公司生產經營的決策，但不是決策的執行者，不直接參與公司的生產經營。董事會的決策由公司的管理層來完成，如總經理、副總經理、財務負責人等，上述人員屬于公司的高管。董事兼任高管職務有利于決策與執行的對接，提高決策的有效性與運營效率。實踐中很多公司在職務設置上往往采用這種“董兼高”的模式。同時，由于高管履行的是公司董事會賦予的事務管理工作，高管的職務容易與董事的職責發生交織，在發生勞動爭議時，特別是發生薪酬屬性的爭議時，在沒有書面約定情況下，析清用人單位發放的薪酬屬于董事津貼還是高管的勞動報酬會有困難。根據法律規定，用人單位作出的減少勞動報酬等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，用人單位承擔“董兼高”人員報酬屬性的證明責任，沒有充足證據證明其主張的，將承擔舉證不能的法律風險。

二

1.董事、監事不屬于員工，發放的津貼由公司法調整。

公司法的調整對象主要是在公司設立、組織、運營或解散過程中所發生的社會關系。具體包括公司內部財產關系、公司外部財產關系、公司內部組織管理與協作關系、公司外部組織管理關系等。董事、監事分別是董事會、監事會成員，屬于公司組織架構的組成部分，不屬于員工。公司法雖然規定有限責任公司的股東會可以決定有關董事、監事的報酬事項，但該報酬應當是其基于公司法的要求履行董事、監事職責而獲得的對價，不能涉及因履行高管等職員身份獲得的勞動報酬。

2.董事會有權決定高管報酬事項，但仍需勞資雙方達成合意。

一些董事往往同時擔任重要的管理職務，如總經理、財務經理等高級管理人員。由于董事在公司擔任的高管職務影響力可能損害到公司的利益，因此，公司法規定有限責任公司設立董事會的，董事會有權決定經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定副經理、財務負責人的報酬事項。該條規定董事會有權決定高管的工資，但董事會作出的報酬決定對外屬于公司聘用高管發出的要約（或承諾），其中工資是要約的重要內容。高管工資雖然招聘前由董事會會議決定，但在雙方簽訂聘任協議后（或以實際履行表示默認）才對勞動者產生約束力。因此，該董事會的決定對高管產生約束力，實際上仍遵守了雙方合議原則。

3.勞動合同履行過程中，董事會無權單方降低高管的工資。

勞動報酬是普通勞動者維持和發展自己的勞動力和供養家人的經濟來源，是勞動者和其家屬的生活保障，由勞動法進行保護。降低勞動者工資屬于對勞動合同條款的重要變更，未經勞動者同意，用人單位單方降低勞動者工資屬違法行為，需承擔法律責任。雖然高管在地位上并不是普通的勞動者，但高管的勞動權利同樣受勞動法保護。在勞動合同的履行過程中，董事會對公司經理、副經理、財務負責人等高管的勞動報酬作出調整的決定，是公司內部作出的單方決定，即使符合公司法和公司規章制度，也僅具內部合規性。勞動合同一經簽訂就具有恒定性，當事雙方均應遵守約定。降低勞動報酬屬于對勞動合同內容作出重大變更，需經員工同意，否則對勞動者不生效。

三

勞動法的立法目的是出于對弱者的保護，但隨著我國經濟的快速發展，勞動力市場已發生變化，新的經濟形態不斷涌現，新型用工形式層出不窮，勞動者主體泛化，勞動報酬差距不斷擴大。由于法律的滯后性，目前立法仍未對勞動者主體進行細分和區別保護，導致公司高管享受弱勢勞動者的同等保護，越發顯得過度。目前業界、學界、司法界對勞動者保護理念已發生變化，對勞動者的區別保護和兼顧用人單位自主經營權更符合勞動者根本利益的觀點已占多數。因此，在法律未對勞動者主體細分的情形下，對高管這一特殊勞動者群體的勞動報酬調整時，應當考慮到勞動報酬分配的公平、合理性和激勵作用。特別是在公司虧損，公司業務量大幅下降情況下，如果公司高管無視企業經營現狀仍然獲取高額報酬，將進一步掏空公司資本，加劇公司負債，加速公司倒閉，損害公司債權人、投資人利益，最終損害普通勞動者的利益，與勞動法的立法目的相悖。因此，董事會單方降低高管的工資性收入對其沒有約束力，并不意味著任何情況下高管工資均不可變動。高管在受勞動法保護的同時，董事和高管根據公司法的規定還需履行忠實勤勉義務。積極履行職責，依法謀求公司利益的最大化，在公司出現經營虧損時，作為公司的決策層和高級管理人員有不可推卸的責任，在公司利益和個人利益沖突時，應維護公司利益。同時，勞動報酬本身就是勞動者付出勞動獲得的對價。公司虧損的原因多系業務量下降，此時高管的工作量、工作績效也將隨之減少，公司在平等協商的基礎上對高管的薪酬作出合理調整與勞動法并不相悖。

在公司出現虧損時，高管的勞動報酬如何調整才屬合理，目前法律沒有明確規定，也缺少統一的參考數值。結合具體案情，在充分衡量高管的權利義務和公司的經營狀況情況下，參照行業工資、企業平均工資、本地區職工平均工資等數值進行合理的確定，實踐中往往也容易被用人單位與勞動者雙方接受。

轉自：公司法法律實務 

作者：張利余（上海市第二中級人民法院）