一、責任競合的實踐做法及產(chǎn)生的問題

在違約請求權與侵權請求權競合情況下，當事人根據(jù)合同法第一百二十二條關于“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”的規(guī)定，選擇侵權損害賠償案由訴至法院，將取得較違約之訴更有利的判決結(jié)果，已經(jīng)成為訴訟常態(tài)。原因有四：

一是以侵權請求權為由訴至法院，較違約請求權更易被法院受理。侵權責任案由受理范圍廣泛，不受是否存在合同關系的影響，只要有利害關系人起訴，且具有明確的被告即可受理;而以違約請求權起訴，則需要原告與被告之間存在較確切的合同關系。

二是侵權糾紛案件中，受害人的損失范圍可以圈定得更為廣泛，不受合同約定及法律對合同違約責任的限定范圍影響。除了侵權糾紛可以得到精神損害賠償之外，其他的經(jīng)濟損失只要不是被害人故意造成或有意擴大，侵權人都得承擔賠償責任。

三是侵權糾紛中侵權行為與損失范圍的因果關系不易界定，出于對無過錯受害者側(cè)重性保護，法院對于侵權行為與損失范圍之間的因果關系，多是從寬掌握，不會過于精細地細究充分必要條件，一般易支持原告的訴訟請求，判決被告承擔侵權責任。如果是在違約之訴中，原告勢必得不到如此充分的賠償。

四是關于侵權糾紛的法律法規(guī)出臺尚少，對于侵權責任，沒有因侵權行為的不同類型作具體規(guī)定，只有簡單粗略的規(guī)定。而關于合同糾紛的法律法規(guī)相對成熟，各類型合同的違約責任都有較細的規(guī)定，合同雙方對于違約責任的范圍都是比較清楚的。因此，原告無論是否基于合同權利提起訴訟，都愿意選擇侵權請求權作為訴因，以利于擴大賠償范圍，以此尋求最廣泛的權利救濟。

對于法律規(guī)定得較為完備、當事人均有預期心理的合同糾紛，反而比法律規(guī)定稀少、當事人毫無預期心理的侵權糾紛所取代，司法實踐中這樣的做法，使責任競合情況下的違約之訴形同虛設。如此下去，將產(chǎn)生以下弊病：一是當事人簽訂合同時對侵權之訴并無預期心理，違反了法律預期性原則，同時民事合同平等協(xié)商的原則遭到破壞;二是當事人侵權之訴離不開合同的權利義務內(nèi)容，審理侵權之訴仍需以合同之訴為基礎，在適用法律上繞彎曲折;三是侵權之訴不易分清因果關系，侵權損害范圍不易界定，出于保護被侵權人合法權益的角度考慮，侵權責任人往往容易被判決承擔遠大于違約責任范圍的賠償責任，缺少合理預見性，不利于穩(wěn)定市場交易秩序;四是侵權法律法規(guī)較少，合同法律法規(guī)較多，明顯的違約之訴被代以侵權之訴，易陷入法律虛無主義，不易形成統(tǒng)一的案例制度。

二、關于責任競合的規(guī)定及處理方法

從目前各國的立法和判例看，具體有以下三種模式：

禁止競合模式。法國最高法院認為，如果允許合同當事人提起侵權之訴，則法律沒有必要分為合同法和侵權法兩部分，且違反了當事人意思自治原則，故合同履行中的過錯只能適用于合同法而不能適用于侵權行為法。不過，法國法雖然原則上認為違約責任成立場合排除侵權行為責任，但對此并非沒有例外。例如，犯罪行為場合、故意或重大過失不履行合同場合、醫(yī)生在治療上過失責任及其他類似職業(yè)的過失場合，以及運輸合同或者寄存合同中原告對加害人的過失能夠舉證場合等，法國的判例和學說一般認為可以成立違約責任與侵權責任的競合。

允許競合模式。德國帝國法院在一個判例中指出：“判例法確認合同責任與侵權責任可以并存的觀點……不侵犯他人人身的法定義務無人不負，無處不在，并不取決于受害人與被告人之間是否存在合同關系。因此，合同當事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823條的保護。”由此可見，德國民法是允許違約責任與侵權責任競合的。

有限制的選擇訴訟模式。英國法原則上承認責任競合。根據(jù)英國法，如果受害人被雙重違法行為侵害，則他作為原告既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。

三、對責任競合的訴訟作限制

筆者認為，就我國立法與司法的特點，對于違約請求權與侵權請求權競合情況下，較適宜采用法國法模式，即禁止競合模式，禁止普通合同當事人提起侵權之訴。理由如下：

1、我國為大陸法系國家，與英美法系相比，我國關于侵權法的立法較為稀少，而侵權案例又未被系統(tǒng)編纂，且侵權案例尚不能上升為法律適用，故當事人大多數(shù)選擇侵權之訴，有規(guī)避較詳盡的合同法之嫌，不利于妥善解決合同雙方的糾紛，不利于法院對案件的審理。

2、有利于發(fā)揮民事合同在市場經(jīng)濟中的作用。民事合同是平等民事主體交易的最重要工具，具有平等協(xié)商、意思自治、合理預期的特點，是當事人之間的法律。對于普通民事合同，特別是經(jīng)雙方協(xié)商簽訂的民事合同，禁止其當事人提起侵權之訴，可以防止當事人謀取合同之外的利益。

3、法國法雖然原則上認為違約責任成立場合排除侵權行為責任，但也不是絕對禁止競合，仍然有例外，如在犯罪行為場合、故意或重大過失不履行合同場合、醫(yī)生在治療上過失責任、運輸合同、寄存合同等，仍可以成立違約責任與侵權責任的競合。這一例外的做法，契合了保護普通消費者及刑事被害人的立法目的。

綜上，有必要以司法解釋作出補充規(guī)定，對于具有典型書面合同的經(jīng)濟糾紛，應由法院確定案由，認定其屬于違約之訴。