近日接到一個民間借貸的案件，在案子到本所之時，案件已經(jīng)起訴。但是原告并沒有起訴借款合同的連帶保證人。該借款合同中共有10位連帶責(zé)任保證人。接到案件后我方?jīng)Q定追加擔(dān)保人為被告，但是法院未予追加。對于是否應(yīng)該追加不存在爭議，追加被告是原告的權(quán)利。本文隨要探討的是在起訴債務(wù)人后如債務(wù)得不到清償能否在起訴保證人。目前在實踐中存在較大爭議，本文你從現(xiàn)行法條談一點淺顯的看法。 一、保證人訴訟是否屬于必要的共同訴訟 1、一般保證屬于必要的共同訴訟 根據(jù)民事訴訟法意見53條的規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”根據(jù)該條的規(guī)定對于一般保證人的訴訟時必要的共同訴訟，在一般保證中如果債權(quán)人直接起訴保證人人民法院應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人為被告，因為保證人的承擔(dān)責(zé)任的大小必須通過追加債務(wù)人才能確定。但是該條的規(guī)定是否適用于債權(quán)人已經(jīng)起訴過債務(wù)人的情形。在債權(quán)人已經(jīng)起訴過債務(wù)人未獲清償時，再起訴保證人的是否也要追加債務(wù)人為被告呢？筆者認(rèn)為從便于審理的角度應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人。同時依該條追加可以解決起訴過債務(wù)后，何時可以起訴一般保證人的問題。因為一般保證人承擔(dān)的是補充責(zé)任，在債權(quán)人起訴過債務(wù)人后，必須要解決債務(wù)人能夠清償?shù)姆秶皞鶆?wù)人的清償是否窮盡。而這個問題在起訴保證人前解決還是在起訴保證人的訴訟中予以解決，本人認(rèn)為債務(wù)人是否窮盡清償本身就應(yīng)該是一般保證訴訟的審理范圍，所以應(yīng)該在立案后進(jìn)行審理而不能讓債權(quán)人在起訴保證人時來證明債務(wù)人一窮盡清償。由此筆者認(rèn)為在一般保證中對于保證人的訴訟屬于必要的共同訴訟。 2、連帶保證屬于非必要的共同訴訟 根據(jù)民訴意見第53條的規(guī)定，債權(quán)人只對連帶保證人主張權(quán)利的可以不追加債務(wù)人。由此連帶保證的訴訟不是必要的共同訴訟。 二、連帶保證責(zé)任與連帶債務(wù)是否存在區(qū)別 根據(jù)民法通則第87條的規(guī)定連帶債務(wù)是指，負(fù)有連帶債務(wù)的各債務(wù)人有義務(wù)對債權(quán)人進(jìn)行全部的清償，債權(quán)人有權(quán)要求對其負(fù)有連帶債務(wù)的一個或其中的幾個主張要求清償全部債務(wù)。連帶債務(wù)存在兩層關(guān)系對外連帶，對內(nèi)安分。連帶債務(wù)實質(zhì)上是一個債，因此債務(wù)人選擇了其中的一個或幾個債務(wù)人起訴后將不能再對其他人進(jìn)行起訴。連帶之債產(chǎn)生的原因在于共同的行為和共同原因，如合伙中的共同經(jīng)營行為，共同侵權(quán)中的共同侵權(quán)行為。因此連帶債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)的基礎(chǔ)在于同質(zhì)性的行為導(dǎo)致同一個債務(wù)的產(chǎn)生。 而連帶保證中的連帶責(zé)任的產(chǎn)生并不是基于同質(zhì)性的行為，債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)是其與債權(quán)人的合同，買賣或者借貸等。而連帶保證人承擔(dān)償還責(zé)任的基礎(chǔ)在于其保證行為，在存在保證人時債權(quán)人對債務(wù)人進(jìn)行給付是基于對保證人的信任，在債務(wù)人不能履行義務(wù)時。債權(quán)人由于對保證人的信任產(chǎn)生損失，保證人基于其保證義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。因此連帶保證債務(wù)從形式上是一個債，但實質(zhì)上是兩個債。在一般的連帶債務(wù)中只存在債權(quán)人與各連帶債務(wù)人之間只存在一種法律關(guān)系，但是在連帶保證之債中債權(quán)人與連帶債務(wù)人見存在兩種法律關(guān)系。因此連帶保證實質(zhì)上是兩個債。 三、連帶保證在起訴人債務(wù)人后可以在起訴保證人 因為連帶保證實質(zhì)上是兩個債因此在該種情況下并不存在一事兩訴的問題。保法解釋第一百二十六條 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。該條的規(guī)定只是在于強調(diào)債權(quán)人的選擇權(quán)，目的在于強化連帶保證人的責(zé)任，而不能理解為唯一性的選擇權(quán)，否則連帶保證的保證效力還沒有一般保證高，這與設(shè)定連帶保證的目的是相違背的。

債務(wù)人能否直接提起 異議債權(quán)確認(rèn)之訴

案情2017年12月27日，法院依法受理某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)重整申請，并同時指定管理人。重整期間，法院批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。第一次債權(quán)人會議后，債務(wù)人對債權(quán)表記載的債權(quán)提出異議，經(jīng)與管理人多次溝通仍未解決，債務(wù)人隨即提起異議債權(quán)確認(rèn)之訴。評析本案的爭議在于，企業(yè)破產(chǎn)法雖將提起債權(quán)異議之訴的權(quán)利賦予債務(wù)人，但債務(wù)人能否直接提起異議債權(quán)確認(rèn)之訴。筆者認(rèn)為，債務(wù)人可以直接起訴。理由如下：首先，盡管企業(yè)破產(chǎn)法含有一定數(shù)量的實體法規(guī)范，但并不否認(rèn)其集體性還債程序的公法屬性，因此應(yīng)該遵守法無......

債權(quán)法院可以確認(rèn)嗎(債權(quán)人能否提起確認(rèn)之訴)

如果借款的事實存在，欠條具備基本要點，法院承認(rèn)。...

破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)之訴的訴訟之體是什么

一、破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)之訴 所謂破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)訴訟是指債務(wù)人、債權(quán)人對破產(chǎn)管理人審核記載的債權(quán)有異議的，可以向法院提起民事訴訟，由法院以實體判決的形式審查確認(rèn)有爭議的債權(quán)。 破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)訴訟的性質(zhì)： 關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)訴訟的法律性質(zhì)。在國外主要有以下四種觀點： (1)認(rèn)為是為了破產(chǎn)性執(zhí)行而得到債務(wù)名義的給付訴訟; (2)認(rèn)為是要求異議者作出撤回異議或者承認(rèn)債權(quán)的意思表示的給付訴訟; (3)認(rèn)為是為了達(dá)到消滅異議的效果，形成債權(quán)之效力為目的的形成訴訟; (4)認(rèn)為是求得對破產(chǎn)債權(quán)的適格、存否、順序以及數(shù)額......