【內容提要】枉法仲裁罪的設立是有利有弊、且基本上利大于弊的，但利弊之爭并非問題的關鍵所在。關于枉法仲裁罪的爭議，最關鍵的問題還是在仲裁的性質上。運用仲裁性質的兩分法，可發現仲裁責任屬于仲裁的外部關系、應主要從司法性來考量。仲裁的外部關系及其司法性，決定了枉法仲裁罪的設立其本身是合理的。運用比較法可發現，枉法仲裁罪的設立并非是對尊重仲裁的國際慣例的違背，相反，這是在貫徹這一原則性的國際慣例的基礎上，結合本國實際情況和需要所采取的合理的具體措施。枉法仲裁罪的設立在短期內僅有較小的消極影響，而從長遠來看，枉法仲裁罪的存在不會對中國國際商事仲裁的發展帶來消極影響。【關鍵詞】枉法仲裁罪仲裁性質兩分法比較法被稱為懸在仲裁員頭上的達摩克利斯之劍”的枉法仲裁罪，至今已經設立2年有余。但這2年以來，學術界關于該罪的激烈爭論，一直都未平息。在經過一段冷靜期之后，我認為應該從以下幾個角度，對有關問題做出進一步思考：第一，枉法仲裁罪的設立究竟有何利弊，利弊之爭是否就是闡明有關問題的關鍵所在？第二，如果對前一個問題的回答是否定的話，那么什么才是決定枉法仲裁罪存廢的關鍵？第三，該罪名的設立是否違背了當今尊重仲裁的國際慣例，并影響了外國主體到中國仲裁的積極性？一、枉法仲裁罪的利弊之爭《中華人民共和國刑法修正案（六）》第20條規定：在刑法第399條后增加一條，作為第399條之一：依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”而刑法第399條原本的內容，其實是適用于司法工作人員的枉法裁判罪”，⑴這樣一來，枉法仲裁罪實際上就成為枉法裁判罪的一部分，仲裁員也就承擔了類似于法官的刑法上的仲裁責任。兩者的區別僅僅在于：枉法仲裁僅出現于民事案件的裁判中，且對作出枉法裁判的承擔仲裁職責的人員的處罰較之司法工作人員為輕。在枉法仲裁罪設立之前，學術界、尤其是仲裁法學界，幾乎眾口一詞地反對設立此罪；即使在此罪設立之后，仲裁界人士仍然對其進行了持續而深刻的批判。他們列舉的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下幾個方面：第一，枉法仲裁罪的內容不明確、實踐操作存在困難。所謂承擔仲裁職責的人員”，究竟是指仲裁員，還是指仲裁機構的人員，抑或兩者都包括？所謂違背法律”，究竟是指違反國內法，或者違反外國法，還是違反國際法，抑或是違反當事人選擇的慣例乃至公允善良原則？⑵第二，枉法仲裁罪（包括整個枉法裁判罪）是立法過剩的產物，適用率低下，其設立沒有必要。⑶枉法仲裁罪往往與商業受賄罪、職務侵占罪、侵犯商業秘密罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪等犯罪產生競合，刑法的其他規定已經足以調整仲裁員以權謀私的行為。第三，枉法仲裁罪具有極大的消極后果。枉法仲裁罪呈現出刑法的不當擴張，是以刑法為代表的公權力對民事自治原則的侵害。仲裁員會由于擔心受到刑事處罰而不敢自由行使權利。⑷設立枉法仲裁罪是歧視”仲裁從業人員、讓民眾不信任仲裁。不誠信的當事人隨意啟動枉法仲裁的司法追究程序，將嚴重干擾仲裁秩序，降低仲裁效率。司法機關在追究罪責的過程中介入仲裁，將嚴重破壞程序審查和一裁終局原則。⑸盡管上述論辯必定有其自身的道理，盡管仲裁界人士不愿接受這突如其來的達摩克利斯之劍”的心情可以理解，然而，我認為，上述觀點并不足以證明枉法仲裁罪應當不設立或者廢止。因為，無論是法律內容不夠明確、立法存在過剩”，還是仲裁員的自由裁量權、程序審查原則和一裁終局原則受到威脅，抑或個別濫訴行為可能干擾仲裁程序等種種弊端，都不是真正無法解決的關鍵問題，或者說，都是可以被同一層面的對立觀點所反駁、被同一層面的對應利益所消減的。