作者單位：貴州省赤水市人民法院

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案情回顧

羅某、王某等五人（以下簡稱“聯(lián)建房業(yè)主”）共同出資在貴州省赤水市長沙鎮(zhèn)街道修建聯(lián)建房（五層，面積1200平方米）。

2010年5月25日，聯(lián)建房業(yè)主與張某、黃某組織的施工隊簽訂了《工程承建合同》。后，張某、黃某負責組織工人施工，施工所用機械設備均由張某、黃某提供。工程款由聯(lián)建房業(yè)主與張某、黃某結(jié)算并直接支付給包工頭，再由張某、黃某按工人工種支付給工人工資。

2010年5月27日，聯(lián)建房業(yè)主又與建筑公司簽訂了《建設工程施工合同》，并向建筑公司交納了資料費4300元以及聯(lián)建房項目經(jīng)理、質(zhì)檢員、安全員費用3000元，聯(lián)建房業(yè)主還以建筑公司名義向某保險公司投了安全建筑工程團體意外傷害保險、意外費用補償團體醫(yī)療保險。

2010年7月，包工頭雇請張A到該工程從事砌磚工作，在施工過程中，張A因安全生產(chǎn)事故受傷并造成四級傷殘。張A遂訴至法院，要求賠償各項損失。

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法院審理

法院判決被告張某、黃某賠償原告張A各項經(jīng)濟損失，被告聯(lián)建房業(yè)主與被告建筑公司共同承擔連帶賠償責任。

被告張某、黃某不服提起上訴。貴州省遵義市中級人民法院審理認為，一審查明事實清楚，判決認為一審判決由被告張某、黃某賠償原告損失，被告聯(lián)建房業(yè)主與被告建筑公司共同承擔連帶賠償責任正確。

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存在分歧

第一種意見：建筑公司承擔賠償責任。建筑公司與業(yè)主簽訂了《建設工程施工合同》，且建筑公司具備建筑資質(zhì)，其是該工程的合法承建方，而在該工程實際施工過程中，建筑公司也收取了相應費用，故應由建筑公司承擔全部責任。

第二種意見：包工頭、業(yè)主按過錯承擔賠償責任，建筑公司不承擔責任。業(yè)主將該工程發(fā)包給包工頭實際承建，包工頭再組織工人施工，包工頭與工人系雇傭關系，而包工頭作為無建筑資質(zhì)的個人，包工頭與業(yè)主系承攬關系，而不是建筑工程承包關系，根據(jù)人身損害司法解釋第十條的規(guī)定，包工頭、業(yè)主按過錯承擔賠償責任；建筑公司只是該工程的名義承建人，其沒有實際承建，也沒組織工人施工，故不承擔責任。

第三種意見：包工頭承擔賠償責任，業(yè)主、建筑公司承擔連帶責任。包工頭組織施工，并提供相應設備，工程款由包工頭、業(yè)主進行結(jié)算，而工人的工資由包工頭發(fā)放，包工頭與工人系雇傭關系，故包工頭應對工人承擔賠償責任；業(yè)主將建筑工程發(fā)包給沒有建筑資質(zhì)的包工頭實際承建，導致發(fā)生安全生產(chǎn)事故，根據(jù)人身損害司法解釋第十一條的規(guī)定，業(yè)主應承擔連帶賠償責任；建筑公司違反建筑法強制性規(guī)定，對自己未實際承建的工程辦理相關手續(xù)，也應承擔連帶賠償責任。

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筆者評析

包工頭與工人是雇傭關系還是合作關系？

本案業(yè)主與包工頭簽訂《工程承建合同》后，包工頭再組織工人成立施工隊進行施工，且施工所用機械設備均由包工頭提供，工程款也是業(yè)主與包工頭結(jié)算后，再由包工頭按工人工種支付給工人工資。

其中，包工頭與工人收入不對等，工人僅獲得的是包工頭支付的勞動報酬，包工頭則獲得了除工人勞動報酬以外的工程款。同時，施工過程中，包工頭對工人進行了組織管理，工人按照包工頭的安排進行施工。

因此，包工頭與工人構(gòu)成雇傭關系。若包工頭聯(lián)系工程后，組織工人共同勞動，并按照各自的技術工種進行分配工程款，則包工頭、工人等所有施工人員之間構(gòu)成合作關系。

包工頭與業(yè)主是承攬關系

還是建筑工程承包關系？

本案業(yè)主在街道修建樓層為五層的聯(lián)建房，根據(jù)建筑法的規(guī)定，該聯(lián)建房工程屬于建筑法規(guī)范的建筑活動，其應發(fā)包給具備建筑資質(zhì)的建筑施工企業(yè)進行承建，并按照建設行政部門的相關規(guī)定對該工程實施監(jiān)督。

同時建設行政部門即建設部《關于加強村鎮(zhèn)建設工程質(zhì)量安全管理的若干規(guī)定》第三條第一項、第二項規(guī)定，個人在鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道建房超過兩層（不含兩層）建筑的，必須要具備建筑資質(zhì)的單位承建，并依法實施監(jiān)督管理。

因此，合同法第十六章關于建設工程的規(guī)定中規(guī)范的建設工程承包關系的主體是發(fā)包人與具備相應建筑資質(zhì)的承包人，具備相應建筑資質(zhì)的承包人根據(jù)建筑法的相關規(guī)定，其指的是建設單位，而不是個人。

因此，包工頭與業(yè)主不是建設工程承包關系，而是承攬關系。同時，根據(jù)建設工程施工合同司法解釋第一條規(guī)定，業(yè)主將建筑工程發(fā)包給無資質(zhì)的包工頭實際承建，雙方之間簽訂的《工程承建合同》系無效合同。

業(yè)主、包工頭、建筑公司應承擔

怎樣的責任？

首先，包工頭與工人系雇傭關系，包工頭應對工人承擔賠償責任。其次，本案業(yè)主出資修建聯(lián)建房工程，其與包工頭簽訂了《工程承建合同》，又與建筑公司簽訂了《建設工程施工合同》。但實際施工中，包工頭實際負責管理并負責雇請工人進行施工，工程款也由被包工頭與業(yè)主進行結(jié)算，再由包工頭向工人支付勞動報酬。而業(yè)主與建筑公司簽訂了《建設工程施工合同》后，其僅向建筑公司交納了資料費以及項目經(jīng)理、質(zhì)檢員、安全員費用，建筑公司也僅為業(yè)主辦理了建房相應的手續(xù)。

故該聯(lián)建房工程實際履行的是包工頭與業(yè)主所簽訂的《工程承建合同》，包工頭才是實際承建人。而雖包工頭與業(yè)主系承攬關系，但其不應適用人身損害司法解釋第十條規(guī)定的承攬人、定作人的賠償責任，因本案業(yè)主違法將涉及公共安全的建筑工程發(fā)包給其明知沒有相應資質(zhì)的包工頭，雙方均違反了建筑法對于建筑活動的強制性規(guī)定，最終導致安全生產(chǎn)事故產(chǎn)生，故應按照人身損害司法解釋第十一條的規(guī)定，包工頭對雇員承擔賠償責任，業(yè)主與包工頭承擔連帶賠償責任。

最后，建筑公司作為具備建筑相應資質(zhì)的企業(yè)，其是建筑法規(guī)定的建筑市場主體，其應按照建筑法的強制性規(guī)定，應實際承建所承包的工程，并做好安全生產(chǎn)，而建筑公司為收取業(yè)主一點管理費，與業(yè)主簽訂《建設工程施工合同》，違反規(guī)定對自己未實際承建的工程辦理相關手續(xù)，幫助業(yè)主規(guī)避對工程安全生產(chǎn)以及工程驗收的相關檢查，放任工程在具備安全隱患的情況下施工，最終造成安全事故，根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，與業(yè)主簽訂《建設工程施工合同》也屬于無效合同。但建筑公司既然收取了業(yè)主交納的項目經(jīng)理、安全員等費用，就應對該工程的安全生產(chǎn)承擔監(jiān)督、指導義務，在最大限度內(nèi)保障工程的安全生產(chǎn)，履行一個建筑企業(yè)的社會責任。

故本案建筑公司應對自己的規(guī)避行為、放任行為承擔最嚴厲的責任，即與包工頭承擔連帶賠償責任，方能彰顯立法價值，震懾僥幸之徒。