作者 | 翁冠星

來源 | 瀛泰律師事務所

5月9日，美國政府宣布自2019年5月10日起，對從中國進口的2000億美元清單商品加征的關稅稅率大幅提高。5月13日，中方也對此進行回應，對原產于美國約600億美元進口商品中部分商品，提高加征關稅稅率。中美雙方貿易摩擦進一步加劇。

此次中美貿易戰對中國的影響或許比預計的要小，但對于行業中的商業個體來說，加征關稅無疑會面臨著極為兩難的境地。

怎樣應對貿易糾紛帶來的影響？如何為行業個體尋求一個合法而體面的救濟方式？對于這些問題，瀛泰律師事務所律師翁冠星發表了自己的見解，律新社將其整理，與各位讀者分享。

01

背 景

2019年5月9日，美國政府跟隨其總統特朗普的個人推文宣布，自2019年5月10日起，對從中國進口的2000億美元清單商品加征的關稅稅率由10%提高到25%。

5月13日，根據《中華人民共和國對外貿易法》《中華人民共和國進出口關稅條例》等法律法規和國際法基本原則，國務院關稅稅則委員會決定，自2019年6月1日0時起，對《國務院關稅稅則委員會關于對原產于美國約600億美元進口商品實施加征關稅的公告》（稅委會公告〔2018〕8號）中部分商品，提高加征關稅稅率，按照《國務院關稅稅則委員會關于對原產于美國的部分進口商品（第二批）加征關稅的公告》（稅委會公告〔2018〕6號）公告的稅率實施。

5月13日，美國貿易代表辦公室（USTR）在官網發布聲明稱，特朗普總統將提高對剩下的所有中國產品的關稅，涉及金額約3000億美元。

02

個體救濟問題的提出

貿易戰對于中國的影響或許比預計的要小，但是我們必須注意到，對于行業中的商業個體來說，加征關稅可能面臨著極為兩難的境地。關稅的顯著提升，對于那些將以各種形式最終承擔關稅的出口商來說，會有直接的影響；即使不需要由中國出口商支付關稅，很大一部分的中國企業的對外貨物貿易都游走于“利潤微薄”和“虧本”的邊緣，尤其是對于那些技術附加值不高主要靠“跑量”獲取利潤的貨物貿易，以及“三來一補”的加工貿易等，由于關稅增加會最終反映在售價提升上，如果售價提升導致產品銷售量的減少，其對國內制造商和出口商影響亦會是極為顯著的。

根據中美雙方的政策，國內涉及的企業（或根據商會組織）仍可以根據官方程序，有權提交書面意見和附件并參與相關聽證（美國），申請商品加征關稅的排除/豁免以尋求救濟。但是靠這種方式來救濟個體，顯然有點鞭長莫及。排除/豁免程序需要極為專業的知識同時也需要承擔較重的舉證義務。如企業自身規模不大，預算有限，則需要所在行業協會、商會和法律專家的共同介入。然因為裁量權在對方，所以即使已做充分的準備，仍有請求無法獲得支持的風險，對于個體來說，缺乏確定性。

因此，即使我們在回答時仍然會以前一小節作為標準回復，我們被問到的更多的是“加關稅了，這單合同不做了行不行？”，是否可以援引“不可抗力”以保護本方權利？也許在我們法律專業人士的眼中，當事人這樣的要求多少顯得有些“業余”。然而無論能否援引“不可抗力”條款，為行業個體尋求一個合法而體面的救濟方式，似乎也是法律人的使命之一，因而有此一論。

03

“貿易戰”很難被認定為“不可抗力”的情形

“不可抗力”其實質是免除當事人因約定的特殊情形而不履行某些合同義務所產生的違約責任的合同約定（Mallesons 2008）。這里提到的“特殊情形”通常被認為是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（我國《合同法》第117條），國際上的常見定義如：

such an operation of the forces of nature as reasonable foresight and ability could not foresee orreasonably provide against（Hudson 1995）。

我們常用的不可抗力條款如下：

Force Majeure Event means any cause outside the reasonable control of the affected party and which could not have been prevented or avoided by that party taking all reasonable steps including:

? act of God, earthquake, cyclone, fire explosion, flood, landslide, lighting, storm, tempest, drought or meteor;

? war (declared or undeclared), invasion, act of a foreign enemy, hostilities between nations, civi linsurrection or military usurped power;

? act of public enemy, sabotage, malicious damage ,terrorism or civil unrest;

? ionising radiation or contamination by radioactivity from any nuclear waste or from combustion of nuclear fuel;

? confiscation, nationalisation, requisition, expropriation, prohibition, embargo, restraint or damage to property by or under the order of any government or government authority; or

? strikes, blockades, lock out or other industrial disputes.

約定的“不可抗力”情形出現后，當事人可援引之并主張免除部分義務、變更合同直至解除合同，根據商業模式、合同約定以及適用法律會略有不同。無論是從定義還是從交易慣例來看，將“貿易戰”引用作為“不可抗力”從而要求免除一定的責任或是解除現存合同，都將面臨較大的法律風險，原因有二：

 1  關稅的承擔主體

如上所述，關稅最終的承擔取決于合同約定。若雙方在合同中約定出口商負責清關的貿易術語，如DAP，DDP等，那么加征關稅的確可能大幅度增加賣方的義務。然而實踐中，很多情況下約定的貿易術語為CIF，FOB和CIF或者適用多種運輸方式的CIP，由買方負責進口手續。此種情況下，即使加征關稅最終傳導到價格端并直接導致價格上升，但是作為不承擔繳稅義務的出口商，顯然不能將加征關稅為援引為“不可抗力”，并以此為由要求免除義務或變更/解除合同。

 2  “貿易戰”很難被認定為不可預測、不可避免或不可克服

現在國內外學界對于援引不可抗力持一個相對寬容的態度，主張不強求三個“不可”同時具備方能援引“不可抗力”（崔建遠：《不可抗力條款及其解釋》，2019）。然而作為能夠參與到日常商事活動的企業，法律推定其應當對法律、金融、財務、國際經貿、政治局勢等領域有基本的常識和認知?！百Q易戰”雖然來得突然且“不可避免”，但是它和匯率、油價、股市的漲跌一樣，總存在著不確定性，作為商事主體，理應有一定的風險預期和準備。另外，單純從法律上來說，加征關稅并不是一項不可克服的事項。

當然，既然是合同約定，當事人便有權對其進行修訂和協商。一般而言，考慮到國內外的不同環境，我們傾向于將“罷工”剔除出“不可抗力”條款的約定。同樣地，當事人在后續簽訂合同過程當中，也可以單獨就若出現超過一定幅度的貿易制裁措施如何處理進行協商，并以合同條款的形式明確合同項下的救濟途徑和法律后果，以減少爭議。

04

是否有其他選擇

除了“不可抗力”，當事人是否可以有其他選擇？《聯合國國際貨物銷售合同公約》（ 以下簡稱《公約》）其實并未特別使用“不可抗力”這個概念?！豆s》第79條規定，僅在不可控制的障礙（impediment beyond his control）導致違約的情形下，一方當事人可免除損害賠償的責任。在《公約》起草的過程中，經濟形勢引起的困難能否構成免責的理由引起了極大的爭議（John Honnold, Peter Schlechtriem等，Kluwer, Deventer,1989），然而在相關司法判例、仲裁裁決和學者論著中，幾乎都認為《公約》第79條的內容同時包含了“不可抗力”以及另外一個值得討論的概念，即“艱難情勢”（Hardship）（韓世遠，2014）。

根據國際統一私法協會《國際商事合同通則》2016版（UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS）中的說法，援引“艱難情勢”要求合同的平等性面臨實質性的變更（Hardship requires a fundamental change of the equilibrium of the contract）。

“艱難情勢”在很多時候被學者拿來與我國法律項下的“情勢變更”原則進行對比，但我個人認為，根據UNIDROIT的《商事合同通則》第6.2.2條的定義，“艱難情勢”的適用范圍，實質上比我國最高人民法院《合同法》司法解釋二第26條規定的“情勢變更”更廣更寬泛。此外，“艱難情勢”的理論也同樣體現在德國、荷蘭、意大利、希臘、葡萄牙、奧地利等大陸法系國家的立法中。在英美系中，英國法認為任何未達到履行不能的程度的情勢變更，不產生免除義務的效果。然而，在合同目的落空（frustration of contract）的情況下，合同履行已喪失意義，則允許例外。在美國，《統一商法典》確立了履行不實際（ impracticability）的原則。

實務中，很坦誠地講，援引“艱難情勢”并不比“不可抗力”簡單，同樣需要達到“不可預見性”的標準。但最顯著的不同點在兩點：

 1  “艱難情勢”的事項可以是非“不可抗力”造成的（《合同法》司法解釋二關于“情勢變更”的約定），它更看重對于合同與交易本身的影響性。

 2  “艱難情勢”允許當事人要求重新談判。不管是因“艱難情勢”還是“不可抗力”，請求法院或仲裁庭直接接觸合同或直接變更合同條款，在實務中很難得到支持。在無過錯的艱難情勢下，《國際商事合同通則》提出，在該條款生效的合理期間內，當事人應重新談判，以合理地解決情勢變更的結果。部分大陸法系國家將“艱難形勢”下的重新談判視為義務（法國、荷蘭、瑞士、意大利），但普通法體系在認可“艱難情勢”的同時也認為當事人有重新談判的義務，但是這并不排除當事人在處理各自的違約救濟時，就情勢的變化請求重新談判的權利。

05

結 論

 1  無論是“不可抗力”還是“情勢變更”的情形，都需要當事人在合同中加以妥善的約定。若合同中沒有約定，一般根據《公約》第79條主張免除部分履約義務?！豆s》條文的解讀另文闡述。

 2  即使有約定，加征關稅仍可能被認定為商業及政治風險，它不符合商業習慣和法律意義上的“不可抗力”。引用“不可抗力”來免除部分或全部的合同義務，具有一定的法律風險。

 3  “貿易戰”對于商事個體來說，并不遙遠。加征關稅不光導致產品價格升高，影響需求，同時原材料價格的提升也會影響商事成本。同時，帶有強烈政治因素的“貿易戰”本身就給商事交易帶來極大的不確定性。若加征關稅成為一項非短期的制度且愈演愈烈，當然會導致合同當事人面臨交易中的“艱難情勢”，“做一單虧一單”，在此情況下，當事人亦可以參照《國際商事合同通則》約定“艱難情勢”條款，并根據“艱難形勢”條款主張免除部分合同項下義務，請求重新談判合同條款。

在和國際同行交流的時候，他們把特朗普總統采取的一系列貿易保護政策稱為“Trump Majeure” （源于不可抗力的英文：Force Majeure），對于適用美國法律的合同，當事人可以根據《統一商法典》的規定主張豁免合同義務，因為《統一商法典》里提到了善意遵守本國或外國政府的規定或命令而導致的無法履行（某合同義務），不論該等規定或命令在之后被認為是有效的還是無效的，賣方均可以以此為由主張豁免法律責任（§ 264. Article 2）。

當然，在交流的最后，大家還是異口同聲地說道：

“

Now Should Be a Good Time to Review Contracts.

上述部分觀點，系根據經驗及與同行交流中總結得出，部分觀點現實中缺乏判決或仲裁裁決的支撐，因此僅作建議之用，不能直接引作法律意見書，謝謝。

綜合自網絡