【作者】 吳國喆

【文章來源】《南京大學法律評論》

【摘要】確認一房兩賣中的第二合同的效力，關涉基本的法律邏輯和法理構造，在物權與債權嚴格區分的理論模式下，指向特定物的債權并不對所有權造成些許影響。第二合同有效，能恰當地維護各方的利益，對指向標的物的債權的隱瞞并不構成法律意義上的詐欺。對最高院的司法解釋應作合理性解釋。從立法論的角度言，對開發商道德背信的懲罰應當與合同的效力問題相分離。

　　一、問題的提出及范圍界定

　　一房二賣關涉民法學基本理論的構造，特別是涉及交易當事人的利益至巨，對這一問題的研究隨著我國房屋交易的頻繁，特別是隨著最髙人民法院的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的出臺和在實踐中的應用而愈顯其緊迫性，我國的學理研究未盡探人，{1}而司法實踐則傾向于簡單地否定第二合同的效力，{2}這是否符合法理與實定法的規定？

　　于2003年9月23日正式審結的寧夏首例商品房雙賠案頗受關注，{3}凸顯了研究這一問題的重要性。該案的基本案情是：韓女士與銀川某開發商于2001年10月17日簽訂了一份購房協議，入住一年之后發現房產商于2001年4月6日已經將該房賣于另一人，但未辦理房屋所有權變更手續，韓女士在多次協商未果的情況下，根據雙方簽訂的仲裁協議向銀川仲裁委員會遞交了仲裁申請書，請求“解除購房合同，并雙倍賠償損失?！便y川仲裁委員會經過審理，依法裁定房地產公司與韓女士簽訂的《商品房購銷合同》為“無效合同”；韓女士購買的住宅不予退還，銀行貸款利息及裝修費由韓女士承擔；房地產公司承擔韓女士已付購房款一倍的賠償責任。{4}

　　該裁決書最引人注目的除了雙倍賠償之外，還有許多令人費解之處。表現為一方面裁定雙方簽訂的房屋買賣合同無效（其本身是否正確留待后文詳論），另一方面又裁定韓女士購買的住宅不退，銀行利息與裝修費由韓女士自己負擔，這不僅超出了當事人的請求范圍，違背當事人的意志，擅自為當事人做主，特別是這兩項裁決并不能兼容，既然判定合同無效，那韓女士保有房屋的法律根據何在呢？

　　這些顯見的矛盾不必多言，具有重要討論價值的是“一房二賣”中的第二個合同的效力問題。依邏輯，既言“一房二賣”，就必然存在兩個買賣合同——這兩個合同都是成立的。為了使問題的討論趨于深人，首先須對其范圍作一限定。一般而言，一房兩賣包括兩種情況，第一種情況是：第一買賣合同生效后，房產開發商已經向有關機關辦理了房屋所有權變更登記手續，即已經將房屋所有權移轉至第一買受人（交付與否無關宏旨），之后又與第二買受人簽訂房屋買賣合同；第二種情況是在第一買賣合同簽訂后，尚未辦理房屋權屬變更登記手續，房產商又與第二買受人簽訂買賣合同，即本案涉及的情況。第一種情形下的第二合同，屬于典型的“無權處分”合同，{5}這一合同的效力及我國立法的規定學者多有論述，爭議頗多，{6}本文對此不予分析，僅就第二種情況下的第二買賣合同的效力作一研究。

　　二、邏輯與法理的角度

1、一房二賣中房屋所有權的歸屬

　　在我國，房產商簽訂的第一買賣合同對房屋的所有權有何影響？這涉及物權的變動模式的選擇。在意思主義的立法模式下，房屋的所有權隨著房屋買賣合同的簽訂而移轉于買受人，登記不過是對抗第三人的要件。其實這種規定最符合法律的邏輯，在雙方簽訂買賣合同之后，在當事人之間，房屋的所有權當然移轉至買受人，登記作為公示手段在當事人之間是不需要的，尤其是房屋已經交付的情形。由于所有權的轉讓具有抽象性，因而所有權的轉讓是可能與標的物的轉讓相分離的（動產所有權轉移與實際交付的分離也是可能出現的，盡管這不是常態）。法國民法典第1583條規定：“當事人一經對標的物與價金協議一致，既使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告完全成立，買受人對出賣人依法取得標的物的所有權?！边@一條文中的“買受人對出賣人取得所有權”揭示了所有權取得的相對性，{7}此時買受人獲得的是無對抗他人效力的物權。當然這種對抗并不意味著相對性物權人不能主張或行使自己的權利，只是說在與他人對同一標的所享有的具有公示形式的權利（不限于物權，對物支配的債權亦包括在內）相沖突時，則處于不利。在形式主義模式下，房屋所有權的轉移除了雙方意思表示一致外（這種意思還因是否有獨立的物權意思而不同），尚需完成特定的形式，通常是在有關機關完成權利變動登記手續。這種變動模式的優勢在于把抽象的物權變動與特定的外觀行為連接起來，注重保護交易安全和交易秩序，{8}其不足之處在于它與當事人的意思并不完全一致，增加了交易成本且不利于當事人對自己財產信息的保密。

　　我國法律對不動產物權變動模式的法律規定比較零亂，但主流觀點認為我國采債權形式主義模式，{9}在這一模式下，房屋買賣合同的存在僅在當事人之間產生債的關系，在尚未辦理變更登記手續之前，房屋的所有權人仍是房產商。換言之，第一買賣合同對房屋的所有權并未造成任何影響。在此情形下，房產商基于自己的所有權當然可以簽訂第二個買賣合同，這是所有權處分權能的行使，也是其享有所有權的邏輯結果。{10}

2、買賣合同的債權屬性

　　先前存在的應當為第一買受人移轉所有權的義務是否影響第二次出賣？答案是否定的，第一買受人通過合同所獲得的權利是債權，而“債權系基于債務人的自由意思成立的權利。債權并無排他性，因此具有同一目的的數債權仍不妨對于同一債務人存在。究竟滿足孰一債權，乃委諸債務人的自由。對于未能滿足的債權僅生是否賠償損害之問題，不因數人對于同一債務人同時有同一內容的債權，致使債的關系罹于無效。此不問數債權成立之先后和債權人對于多數債的關系為惡意或善意而有不同。”{11}與此相對應，債務僅屬于當為義務，這一義務并無消滅所有權處分權能的效力，且債權的相對性也決定了第一買受人不得以其債識對抗第二買受人。第二合同自身的債權屬性決定了它的有效沒有法理上的障礙。

　　唯一可以指責二賣行為的理由是房產商的道德背信，認為一物二賣違反了商人應有的誠信品質，{12}這種道德上的非難性只有在法律明文規定的情況下才進入法律的視野，{13}何況人們對這一行為的認識并不一致，有認為在市場經濟條件下，追逐利潤的動機可以起到優化資源配置的作用，對于活躍經濟有一定的好處，而且效率違約也是市場經濟發達國家允許的行為。特別重要的是，第二個合同的簽訂并不意味著房產商對第一個合同的必然違約。故道德譴責在缺乏法律明文的情形下不能以之否定合同的效力。

　　三、當事人利益保護的角度

　　要對第二買受人提供充分的保護且有效制裁房產商的背信行為，最理想的方式是確認第二買賣合同有效，這樣一方面可以請求出賣人實際履行，以實現當事人的交易目的，另一方面在出賣人難以實際履行義務時，可以請求其承擔違約責任，甚至承擔法律特別規定的懲罰性賠償。有主張在確認第二買賣合同無效的情況下，通過締約過失責任來保護第二買受人的利益，其實這種主張對當事人的保護是不夠的，一方面締約過失僅賠償信賴利益的損失，這在多數情況下少于當事人的實際損失，{14}另一方面在第二買受人獲得標的物的權利時，{15}卻缺乏擁有權利的法律基礎而不得不適用不當得利規則或其他規則予以返還，這違背當事人的意思至明。

　　確定第二買賣合同有效，對第一買受人有否影響？第一買受人獲得的權利是債權，其對人性的特征決定了它僅能向債務人主張，不能對抗第三人（權利應受到尊重是另一層面的問題）。一般意義上第一債權人的利益并不會因第二買賣合同的有效而受影響作為債務人本來就面臨對方違約因而利益不達的風險。第二合同的存在可能使這種風險變為可能，但并未增大其風險，這本來是其所面臨的風險的組成部分，出賣人原本就能擔絕履行義務。此外，法律也為第一買受人創設了豐富的風險防范措施，比如通過預告登記的方式使自己的債權變為具有對抗第三人效力的物權性權利、及時主張債權、在市場競爭中發揮優勢從而取得有利地位等等。由此可見，確認第二合同的效力并不損害第一買受人的利益。但存在以下例外，頗值重視：

1、第二買受人構成侵害債權。債權得成為侵權行為法保護的客體，但債權自身的屬性決定了侵犯債權的構成要件比侵犯絕對性權利的構成要件要嚴格，一般的觀點是，對債權的侵害除了一般侵權的要件外，還需要行為人有損害債權人的主觀惡意，即以損害債權人為主要目的，從而構成以違背善良風俗的方法損害他人。{16}如為了擠垮競爭對手而唆使出賣人將已賣給對手的房屋再賣給自己。在第二買受人構成侵權時，第一買受人可主張第二買受人承擔侵權責任，如要求恢復原狀及損害賠償，從而保護自己的權利。

2、出賣人以不合理的低價二次出賣并使第二買受人獲得所有權，而出賣人又沒有足夠的資力對第一買受人承擔違約責任時，使債權人的一般擔保受到減損而導致第一買受人受到損害，從而成就了債權人撤銷權的行使條件。{17}

　　最后還應強調的是，在第一買受人因目的不達而要求出賣人承擔違約責任時，損害賠償的范圍關系重大，特別是房屋的事后溢價能否作為第一買受人的應得的利益而予以賠償？因出賣人的違約給第一買受人造成的現有財產的損害（積極損害）應予賠償，這無待詳論，房屋的溢價按諸事理，應歸于第一買受人，故其應得而未得到的利益（消極損害）理應由出賣人予以賠償。在第一合同簽訂時，房屋的經濟價值就成為買受人支付價金的對價，其自身的變化均由買受人承擔，房屋的溢價也是買受人預測準確的回報，在出賣人無法履行債務時，應將房屋的溢價扣除第一買受人因此所獲得的利益（節約的履約成本如登記費等）后賠償第一買受人，由此根本剝奪出賣人的違約所可能獲得的利益，從而遏制其違約沖動，也使第一買受人在房屋溢價時不致遭受實質損害。

　　四、現行規則之解釋適用

　　對我國法律的梳理確實是一件非常復雜的工作，這不僅是因為我國缺乏一個統一的法典，各個層次的法律規定存有沖突，而且因為法律的規定比較零亂。在此只能挑其重者予以論述，有可能不盡全面。{18}

1、我國合同法的規定

　　對一房二賣中第二合同的效力，我國合同法并未專門對此做出規定，以負擔債務為內容的合同，除標的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規定、違反公序良俗及其他法律特別規定外，均有效。第52條關于合同無效所列舉的五種情形中，并未見有因一物二賣而導致合同無效的明文。如果不存在影響合同效力的特別因素，這一合同即為有效。

　　首先應予研究的是，此時房產商是否存在詐欺？若是，根據合同法第54條則屬于可撤銷或可變更的合同。所謂詐欺是指故意捏造事實或隱瞞事實，使對方陷于錯誤而做出意思表示。故意即有意引起和維護某種錯誤，以達到影響被詐欺者決策的目的。{19}以隱瞞方式從事詐欺行為的，僅限于存在說明義務的情形。那么，該標的物上負擔債權是否為必須明示的事實，不告知即構成詐欺呢？對于因隱瞞事實而構成詐欺，被隱瞞的事實必須是對相對人不利的客觀情況，諸如標的物的質量瑕疵、物權性權利負擔或權利瑕疵等等，這些事實足以對相對人造成實質性損害，因而必然影響相對人的意思決定，故一方當事人依誠實信用原則可合理地期待對方做出說明而對方也應當對此予以說明。但標的物之上存在債權負擔卻不會對相對人造成任何實質性損害，因而對此隱瞞并不構成法律上可撤銷合同的原因的詐欺。{20}對此可能提出的異議是：特定物上存有債權負擔（非嚴格意義上）屬于重大交易信息，對現實生活中的購房人而言，如果獲悉該房已經賣與第三人（指僅簽訂買賣合同），那他為了避免以后可能產生的交易紛爭，會選擇不進行這一交易，故而第一合同的存在就成為影響當事人決策的重大事項，對其隱瞞自然構成詐欺。這種觀點具有相當的說服力，但法律的設計本身并不是僅僅屈從于普通民眾的心理，它有自身邏輯性與科學性的要求，這在一定程度上造成了法律與人民的背離。退一步講，即使構成詐欺，第二合同在撤銷之前也是有效的，即使其成為可撤銷的合同而非無效。

　　其次還須討論的是，如果第二買受人知悉已有第一買賣合同的存在而仍簽訂買賣合同的，是否構成惡意串通從而導致合同無效？惡意串通的條件是雙方存在意思溝通，試圖通過自己的行為而損害他人的利益，這里必須存在損害他人的故意，而這種故意的原因是先前交往中發生的各種不滿，在本文討論的情形下這一條件并不一定存在，第一與第二買受人完全可能是互不相關者，且第二買受人面臨的出賣人違約的風險并不比第一買受人低。在第二買受人對第一合同不知情的情況下，則更談不到惡意串通問題。無可否認，雙方完全可能為了自己的利益進行串通，損害第一買受人，此時合同自然無效。因此如果沒有另外的附加條件，單純簽訂第二買賣合同不足以構成惡意串通。

　　影響合同效力的其他因素在前文中已有論述。綜上所述，依據我國合同法，這一合同是完全有效的。

2、最高人民法院的《解釋》第9條

　　該條規定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：……（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?/p>

　　“所售房屋已經出賣給第三人”包括第三人獲得所有權和獲得債權兩種情況，本文只討論后者?！熬哂邢铝星樾沃?，導致合同無效或者被撤銷、解除的，”對此至少有兩種解釋：一是列舉的情形之一足以造成合同無效或者被撤銷、解除，另一種解釋是列舉的情形之一并不一定造成合同無效或可撤銷，是否無效或解除由其他法律而定，如果導致合同無效或可撤銷，則發生規定的法律后果。上述解釋都符合條文的文義，但后一種解釋更符合漢語的表達習慣。如果是第一種理解，那就是最高法院自己創設了合同無效或撤銷的原因（此處合同的效力究竟是無效還是可撤銷并不清楚，二者區分的標準是什么并未表明），我國有學者對此著有評論，認為它是司法機關對我國物權變動模式的間接創制。{21}依據前述分析，如果說是創制，那這種創制既缺乏實體法的依據，又違反了法律的邏輯和法理。如果是后一種解釋，則意味著單純隱瞞標的物上存在債權并不一定影響合同的效力。根據法律解釋的基本原則，在法律可能與高位階的規定相沖突，或者法條的規定超越制定機關的權力時，應盡量應用合理性解釋規則，維持法律體系內部的協調，或者對法條的文義予以限縮，從而通過化解矛盾的方法維護法律自身的尊嚴和權威。遵循這一原則的必然結果是選擇第二種解釋，即最高院在此并未對一房二賣中合同的效力做出規定，而交由合同法去解決。在符合該條列舉的情形并依據合同法足以導致合同無效或可撤銷、解除時，才發生懲罰性賠償問題。{22}

　　這樣解釋還可以解決如下情形所產生的問題：在一房二賣中，第一買受人已解除合同，而第二買受已取得房屋的所有權或占有（即不存在權利爭議），此時能否僅由于在簽訂合同時對方隱瞞了房屋已出賣的事實而獲得懲罰性賠償？下面的論述，以該事實為討論基礎。依法理，既言賠償，就首先須有損害，懲罰性賠償不過是賠償的數額超過實際損失額，這樣一方面對相對人予以適當的制裁，另一方面從結果上鼓勵受害人積極主張權利，從而在整體上維護社會交易秩序。如果沒有損害，懲罰性賠償即喪失了前提。若選擇前述第一種解釋，意味著房產商在簽訂第二個賣房合同時如果隱瞞了第一合同的存在，就足以導致第二合同無效或可撤銷，因此完全充分懲罰性賠償的條件。由此導致的不合理性在于：第一，在上述情形下，各交易當事人所追求的交易目的均已實現——第一買受人解除合同并依據違約責任的規則保護自己的利益，符合自己的意思且是其自己的主動選擇；對于第二買受人，如果說在簽訂合同時交易標的上尚存在一定的瑕疵，那該瑕疵也因后位行為而補正，在第一買受人解除合同且自己獲得所有權移轉登記時，其典型交易目的已全部實現。寧夏“雙賠案”的一個受人質疑之處在于韓女士已滿足了自己的交易目的，因而實際上與房產商并不存在任何實質性爭議。房屋所有權移轉至第二買受人也在房產商的法律意思之內。據法理，在各方均實現其利益時，法律沒有任何理由否定合同的效力，市場經濟國家法律的基本原則是盡量尊重當事人的意思，避免自作聰明地替當事人做主，除非涉及國家利益或社會公共利益，不允許否定各方利益均已實現的法律交易，若相反，則體現了法律的暴政和對私法生活的肆意干預。第二，在此情況下第二買受人不會遭致實際損害。支出的費用是其追求交易目的的合理付出，是自然而必需的。相反，如果否定合同效力，則會因合同目的落空而遭受損失。在當事人本無損害而由于法律的不合理強制而產生損失時，要求相對人承擔懲罰性賠償責任，其合理性深值懷疑。第三，會造成兩買受人均主張懲罰性賠償的后果。在前述情形下，根據《解釋》第8條，第一買受人有充分的理由主張懲罰性賠償，而且第8條恰恰就是針對這種情形的（是否合理值得研究），如果使第二買受人亦可主張懲罰性賠償，那房產商就面臨雙重的特別賠償責任，這是否符合最髙法院的原意不得而知，但至少是不合情理的，且違背權利義務相一致的原則。按照前述第二種解釋，就不會出現這些問題。這樣，當事人欲以該《解釋》第9條索取懲罰性賠償是非常困難的，一方面存在真實信息隱瞞的情形，另一方面還存在依其他法（主要是合同法）足以導致合同無效或撤銷、解除的情形，這必然是達到合同目的不能實現的程度（即合同目的不能實現是該《解釋》第9條的內含條件）。從這個意義上看，最髙法院是相當審慎的，在該《解釋》第8條強調了第一買受人具有下列情形之一，“導致商品房買賣合同目的不能實現的”，而第9條則無類似的規定，依據上述分析，這是非常合理的，如果也做出“合同目的不能實現”的規定，就會造成含義重復，也會對該條的解釋造成影響。

　　其實，縱觀該解釋的第8、9、10條，可以發現它關注的焦點問題是在當前商品房買賣中的不規范現象，突出的問題是開發商通過一房二賣的方式套取貸款，從而填補盲目投資房產開發所造成的資金虧損。在這種情況下，二買受人均交付了房款，但總有一方難以實現合同目的，因此最高法院就規定在此情況下通過使房產商支付不高于已付房款一倍的賠償責任的方式對其予以懲罰。從其固有屬性講，具有行政懲罰色彩，這能否由最高法院在有關房屋買賣（原本是私法性質的）合同適用法律問題的解釋中做出規定，是值得探究的。不過可以肯定的是，懲罰完全可與合同的效力問題分開，我國的司法部門的既有觀念是；欲對特定行為進行否定或制裁時，首先想到的是否定合同的效力，認為只有此才能真正達到目的且保護相對人的利益。其實這種觀念是相當落后的，我國民法通則規定因詐欺訂立的合同無效，到合同法時改為可撤銷，這是法觀念的重大進步。分解性法律思維應成為我們思維的常態。

　　從立法論上說，欲制裁開發商的“詐欺”行為，{23}完全可以不與合同的效力聯系在—起，在一房兩賣甚至多賣的情況下，肯認每一合同都是合法有效的，在開發商不能按期移轉房屋的所有權時，給開發商處以已付房款一倍以下的違約責任，這一方面懲處了開發商，另一方面也與法律原則沒有沖突，是一個頗佳的選擇。不過這應屬于立法活動，而不屬于司法解釋的范疇。

3、消費者權益保護法的規定

　　商品房買賣是否適用《消法》是一個聚訟紛紜的事情，本文無意對此討論，但本文的基本傾向是沒有充分的理由將商品房買賣排除在《消法》之外。最高法院的《解釋》是為了保護消費者的利益而作的具體性規定，規范商品房的交易活動，保護消費者利益，但有意思的是，在有關該《解釋》的法律依據的說明中，卻不見《消法》的影子，不知是包含在“等相關法律”之中（做出解釋的法律依據是民法通則、合同法、……等相關法律），還是最髙法院自己認為房屋買賣不屬于《消法》的保護范圍，這不得而知。

　　《消法》第49條規定，經營者提供商品或者服務有詐欺行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。該條對合同的效力并無規定，但對“詐欺者”的懲罰卻是明確的。

　　比較法上對相同問題的處理方式，無疑極具參考價值。若外國立法與本文觀點相一致，當可增加本文的說服力。故下文不妨作一簡要的比較法考察。首先，對于采物權變動形式主義立法例的德國、瑞士，這不是一個問題。物權的變動除了意思表示一致這個條件以外，還需要特別的形式，因此在這一形式尚未完成時，出賣人又訂立一買賣合同，這個合同是完全有效的，{24}不待多論。

　　有研究價值的是采物權變動意思主義的法、日對此作如何規定。

　　日本民法典第177條規定，“不動產物權的取得、喪失及變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。”這一規定的邏輯結果是，在雙方達成物權變動的意思一致之后，在當事人之間即發生相對性的物權變動，但這種變動不能對抗第三人——意思是說在未完成登記手續之前，權利人又將標的物賣給第三人，此時完全看二買受人誰的繼受取得在法律上是完全的，{25}即誰先完成物權變動所需要的對抗形式，從而絕對性地取得權利，因此兩個合同都是有效的，如果第二個合同無效，那第二買受人就不可能獲得物權，民法典第177條便成為具文。其實“對抗效力”就邏輯地要求第二合同必須有效。日本民法典第560條進一步明文規定，“以他人權利為買賣標的時，出賣人負取得該權利并移轉于買受人的義務?！奔疵鞫ǔ鲑u他人之物的合同有效，由此也可推論，舉重以明輕，一房二賣情形下的第二合同當然是有效的。

　　法國民法典的規定不如日本那樣清楚，畢竟早了150多年。{26}第1583條明定了物權變動的意思主義原則，公示手段是其對擾要件，基于與前述日本法同樣的理由，第二合同如無效，則對抗效力云云成為具文。盡管其第1599條規定出賣他人之物，無效（可能是合同無效，也可能是合同有效，但對他人不發生效力），但這對本文討論的問題并無影響。法國民法第1141條亦可為此提供佐證，該條規定，“如負有義務應當先后交付或給付二人的標的物純屬動產，二人中已經實際占有該物的人的權利，優先于另一人的權利，并因此成為物的所有人，即使該人取得權利的證書日期在后，亦同，但以其系善意占有為限?！痹摋l所謂“權利的證書”應該是指權利取得的依據，實際上即指合同，由此可見，后買人若先獲得物的占有，即成為物的所有人，那第二買賣合同就應當是有效的。

　　六、結論

　　綜合上述，可以得出的基本結論是：確認在“一房二賣”情形下第二買賣合同有效，這不僅符合法理和邏輯，在實踐中也能夠恰當地理順相關法律關系，特別有利于保護當事人的利益，且與我國現有的法律體系亦無沖突。最高院《解釋》第9條之規定，并沒有否定第二買賣合同的效力。

附法條：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第八條具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。

【注釋】 *吳國喆，西北師范大學政法學院講師，中國政法大學民商法學博士生。北京：100088。

{1}我國學者中，臺灣學者對這一問題的研究是建立在物權行為與債權行為區分而獨立存在的基礎之上，對大陸實際問題的解決只具有參考價值。參見王澤鑒：“論二重買賣”，載《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1998年版，第162—180頁；孫森焱：“論雙重買賣”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》，五南圖書出版公司1984年版，第1001頁—1010頁。黃茂榮著；《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第46—48頁。筆者查到的大陸學者專門性的論文極少，有的陷于一般性的邏輯推演，認為第二合同有效是由買賣合同的債權關系性質所決定的，有的認為這一問題由物權變動模式的體系效應所決定，不同國家這一問題的答案是不同的，但都未能針對我國的實際情況特別是結合我國現有的具體法律規定做出分析，從而使對這一問題的研究僅限于學理層面而不能對司法實踐發揮作用。參見耀振華：“二重買賣的法律性質問題研究”，載《中國法學》1995年第5期；王軼：“論一物數賣——以物權變動模式的立法選擇為背景”，載《清華大學學報》（哲學與社會科學版）2002年第4期。

{2}筆者查閱的案例幾乎都是否定第二合同的效力。由于我國沒有案例公開查閱機制，筆者的查閱可能會掛一漏萬，但這只涉及事實判斷，對問題的討論沒有影響。

{3}周崇華、楊洲：“‘一房兩賣’招來‘雙倍’罰單”，載《法制日報》2003年12月1日理論版。

{4}參見銀川仲裁委員會裁決書(2003)銀仲裁字14號。

{5}依法理，無權處分只涉及物權性權利變動，而不涉及債權變動問題，由于債權僅在當事人之間產生請求給付與受領給付的權利義務關系，故無所謂有權與無權，這里只是在非嚴格意義上使用。

{6}這方面的文章很多，典型的有：王利明：“論無權處分”，載《中國法學》2001年第3期；王軼：“論無權處分行為的效力”，載《中外法學》2001年第3期；葛云松：“論無權處分”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷；崔建遠：“無權處分辨——合同法第51條規定的解釋與適用”，載《法學研究》2003年第1期；孫鵬：“論無權處分行為——兼評合同法第51條”，載《現代法學》2000年第4期。

{7}參見[德]鮑爾、施蒂爾納著：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第40頁。

{8}參見田士永著：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第189—197頁。

{9}梁慧星：“制定中國物權法的若干問題”，載《法學研究》2000年第4期。

{10}其實這樣說只是順應了一般民眾的法感情，如果嚴格從債權僅是發生請求關系這一本質而言，既使沒有所有權，也完全可以簽訂買賣合同。不過對此存有爭議，如有的學者認為買賣合同因具有處分性而要求出賣人須具有處分權。參見崔建遠：“無權處分辨——合同法第51條規定的解釋與適用”，載《法學研究》2003年第1期。

{11}孫森焱：“論雙重買賣”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》，五南圖書出版公司1984年版。

{12}王澤鑒先生指出：“買賣是人類最基本、最早的交易行為，一物數賣自古有之，在物價波動之際，最為常見，而此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”見其文“論二重買賣”，載《民法學說與判例研究》第四冊，第162—180頁。

{13}比如關于惡意串通、以違背善良風俗的方法所為的法律行為的效力等，均為法律所明定。至第二買受人惡意時，是否構成惡意串通及侵害第一買受人的債權留待后文。應反對在法律適用中的泛道德主義。

{14}[德]梅迪庫斯著：《德國債法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第95—107頁。

{15}即獲得形式意義的物權，如買受人已在官方的登記薄上記載為所有權人。此時其是否有獲得該權利的事實基礎是另一問題。

{16}參見王澤鑒著：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第290—298頁。

{17}第一買受人因第二買受人獲得物權而自己的目的不能實現時，如果出賣人的資力并未受影響，則不能行使撤銷權，特定債權的目的不達不符合債權人撤銷權的行使條件。參見史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第485—491頁。

{18}《民法通則》在我國民事立法中特別重要，但其關于合同的許多規定都由合同法予以修正，特別是關于合同效力的規定，故在此不予討論。

{19}[德]卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》（下），王曉曄、邵建東、程建英、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第542-543頁。

{20}在最高人民法院民事審判第一庭編寫的有關著作中，對這一間題的認識存有矛盾，一方面認為在這種情況下構成詐欺，另一方面又認為第二買賣合同有效。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第96—126頁。

{21}米健：“物權變動原則的司法創制”，載《人民法院報》2003年5月23日理論版。

{22}最高人民法院民事審判一庭編著的前揭書對此的論證思路與本文不盡相同，但其結論卻幾乎相同，但該書并未揭明這一結論是立法的自覺還是一種解釋的結果。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，第122—127頁。

{23}“詐欺”僅是一般的生活語言，指出賣人沒有將房屋已經出賣給他人的情形告知買受人，依據前分析不構成法律意義的詐欺。

{24}[德]沃爾夫著：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第198—210頁。

{25}[日]田山輝明著：《物權法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第31頁。

{26}有些論者區分特定物與種類物，認為法國法是以特定物的交易作為物權交易法律規制的背景，如果以現實的特定物為交易對象，則第二買賣合同就是無效的，如果以未來的特定物為交易對象，則第二買賣合同有效，但未能說明這種說法的依據。參見王軼：“論一物數賣”，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2002年第4期；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，第96—99頁。