案情概要

2013年12月5日，楊某與志廣公司約定，由楊某承包志廣公司發包的建設工程，但楊某并無相應資質，志廣公司為其找到永昌公司借用資質。同月楊某與永昌公司簽訂工程承包合同。

2014年12月10日，永昌公司與發包人志廣公司簽訂《建設工程施工合同》，約定永昌公司承建案涉工程。該合同實際為楊某借用永昌公司的資質與發包人志廣公司簽訂的施工合同，即該工程實際施工人為楊某。

2015年6月，為辦理相關施工手續，永昌公司與志廣公司就案涉工程實施了招投標程序，永昌公司于2015年6月18日正式取得中標通知書。2015年6月25日，永昌公司與志廣公司再次簽訂《建設工程施工合同》并經過合同備案。同日，永昌公司與志廣公司簽訂了《備忘錄》一份，表明志廣公司與永昌公司就案涉工程簽署了兩份不同版本的施工合同，一份施工合同是建設局購買的標準施工合同，該份合同主要目的是按照市建設局的要求，只作備案資料使用，不作為發包人與承包人工程造價結算依據。另一份于2014年12月10日簽署《建筑工程施工合同》，作為發包人與承包人計算工程量和辦理工程造價結算的唯一施工合同。

2017年8月24日，案涉工程竣工，經驗收合格交付使用。永昌公司與志廣公司因工程款結算發生爭議，永昌公司向法院起訴志廣公司，志廣公司提出反訴。楊某作為第三人參加訴訟。

判案要旨

一審法院審理認為，永昌公司與志廣公司于2014年12月10日簽訂的《建設工程施工合同》，因事實上為實際施工人楊某借用永昌公司資質簽訂的合同，違反了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》關于建設工程施工合同效力強制性規定，即具有沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同情形，應當認定為無效。而2015年6月18日，永昌公司中標后，永昌公司與志廣公司于2015年6月23日簽訂的《建設工程施工合同》，系雙方當事人的真實意思表示，且經過了備案，因此該合同合法有效，該案應當以2015年6月23日簽訂的《建設工程施工合同》作為案涉工程價款的結算依據。

二審法院審理認為，對于永昌公司與志廣公司于2014年12月10日簽訂的《建設工程施工合同》無效的認定予以認可。而對于2015年6月23日雙方簽訂的第二份《建設工程施工合同》的效力認定，二審法院認為，案涉工程不屬于必須招標的范圍，該合同系雙方在未進行實質性招投標的情況下簽訂的，違反了禁止性規定，亦屬于無效合同。兩份合同均無效，則該工程應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。本案中，雙方簽訂的《備忘錄》明確約定“備案合同”只作為備案資料，不作為發包人與承包人工程結算依據，2014年12月10日簽署的《建筑工程施工合同》作為辦理結算的依據。因此該案應當按照實際履行合同，即以2014年12月10日簽署的《建筑工程施工合同》作為案涉工程價款的結算依據。

評 析

該案為建設工程施工合同糾紛，涉及三方主體，雙方的爭議非常大，爭議點非常多，涵蓋建設施工過程中諸多具有普遍性、典型性的問題，包括掛靠施工、黑白合同、無效施工合同、逾期交工的違約責任或損失承擔，工程結算等問題，特別工程結算過程中對定額的理解和適用問題各執一詞，成為本案審理和裁判的難點。下面本文將以掛靠施工為切入點，探討相關的法律問題。

改革開放以來，由于投資建設的迅猛增加，建設工程施工中的“掛靠”是建設工程實踐中十分常見的現象。由于我國法律對建設工程施工的承包人有明確的資質許可要求，設定了嚴格的準入制度，大量無資質或低資質的個人或單位無法以自己的名義從事施工活動，這些主體便會通過掛靠的形式，與有資質的企業合作，掛靠人以有資質企業的名義承攬工程，被掛靠的企業收取一定掛靠費用。這種掛靠行為規避了行政部門對于建設施工企業的管理，一方面嚴重影響建設工程的質量，另一方面也引發了大量建設工程施工領域的民事糾紛。我國相關的法律法規、司法解釋都明令禁止掛靠施工的行為,基本沒有實質性作用，各方主體仍以各種手段與形式實施掛靠行為，而且當事人往往會極力隱藏掛靠事實，在實踐中掛靠的手段表現多樣化，給司法實踐認定增加了難度。

一、掛靠施工的認定

（一）掛靠施工的內涵與表現

我國《建筑法》第二十六條規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中規定了建設工程施工合同無效的情形包括：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”。由此可以看出，我國有關建設工程施工的現行法律及司法解釋并未使用“掛靠”一詞來描述這類行為，而是以“以其他企業名義”或“借用有資質的企業名義”等表述代替。

在住房和城鄉建設部2019年發布的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中，使用了“掛靠”一詞。《辦法》第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動”。結合上述法律及司法解釋規定的內容，該《辦法》對掛靠的表述可以認定為“掛靠施工”的概念，即掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。《辦法》第十條還對“掛靠”的具體種類作出規定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的”。根據該規定，掛靠除了最常見的無資質主體掛靠有資質主體、低資質主體掛靠高資質主體外，還包括高資質主體掛靠低資質主體以及相同資質主體間相互掛靠的行為。

而在實踐中，各類掛靠施工行為層出不窮，掛靠人往往會采取各種手段隱藏掛靠行為，這便導致掛靠施工的實際表現形式復雜多樣，掛靠行為的認定往往也面臨諸多困難。多年代理建設工程施工合同糾紛案件過程中，常見掛靠施工形式主要有掛靠人與被掛靠人直接簽訂掛靠協議，約定掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂施工合同；掛靠人與被掛靠人建立形式上的勞動關系，并簽訂內部承包合同或目標考核責任書；以合伙經營方式變相掛靠；由掛靠人出資設立被掛靠人異地分支機構等方式。本案中，楊某先和發包人達成施工意向，自身并無承包人資質，其為承攬案涉項目，找到永昌公司以其名義與志廣公司簽訂《建設工程施工合同》，屬于無資質的個人借用有資質企業名義承攬工程的情形，是最為典型的掛靠施工行為，其隱蔽性不高，認定起來較為容易。

（二）掛靠與轉包和違法分包不同

轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為，我國《建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。掛靠與轉包概念具有很高的相似性，在實踐中還存在交叉，區分起來并不容易。二者的共同點在于發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，但承包人不依法依約履行施工義務，而由實際施工人履行施工義務。而掛靠與轉包的區別有以下兩點，一是關系的形成，轉包一般是承包人與發包人簽訂合同后，承包人再將工程建設的主要權利義務轉讓給第三人；而掛靠的形成一般是掛靠人先取得工程項目，再借用有資質公司的名義與發包人簽訂合同。二是實際施工人資質，掛靠中的掛靠人一般是無資質或不符合工程資質要求的主體。而轉包中的實際施工人可以是符合工程項目資質要求的主體。由于二者在實踐中表現形式復雜多樣，區分較困難，依據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定，對于符合轉包的情形，能夠證明屬于掛靠的，應當認定為掛靠。因此，在判斷轉包與掛靠時，若符合了轉包的構成，可以將轉包視為一般情形，將掛靠視為為特殊情形，在當事人無法進一步證明掛靠事實時，認定為轉包。

二、掛靠施工的法律后果

（一）合同的效力

掛靠施工行為一般涉及到掛靠人與被掛靠人之間的借名合同和以被掛靠人名義與發包人之間簽訂的施工合同。這兩種合同效力的認定是確定當事人權利義務的重要基礎。借名合同是指掛靠人與被掛靠人之間確定雙方權利義務關系的協議，往往約定掛靠人以被掛靠人名義對外承攬工程，被掛靠人獲得相應報酬。這種約定正是《建筑法》第二十六條所明令禁止的行為，即禁止個人或單位借用他人資質承攬工程，因此借名合同的內容違反了《建筑法》強制性規定，依據《民法典》第一百五十三條規定，這類借名合同屬于無效民事法律行為。有學者還從惡意串通損害第三人利益、違背公序良俗等角度分析了借名合同無效性。總之，不論從法理層面分析還是在司法實踐中，掛靠人與被掛靠人簽訂的“借名合同”的無效認定基本沒有爭議。

施工合同是指被掛靠人與發包公司之間簽訂的工程承包合同，對于這類合同效力的規定，在上文也已提到，即在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中規定了沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，認定為無效合同。在實踐中，大多數掛靠情形是發包人與實際施工人首先達成承攬工程的合意，再尋求有資質公司的配合實施掛靠，對于這類建設工程施工合同的效力的認定，發包人明知存在掛靠的情形，仍簽訂施工合同，或者進行惡意串通，協助掛靠人實施掛靠行為，與有資質的主體簽訂施工合同的。這兩種情形發包人主觀上存在惡意，行為違背公序良俗，所簽訂的施工合同并非雙方的真實意思表示，屬于虛假合同，這兩種情形簽訂的建設工程施工合同應當認定無效。若發包人應知存在掛靠而未知，因自身具有過錯，發包人主觀上仍屬于惡意，該合同也應當認定為無效。有學者提出，發包人不明知掛靠情形的存在，即發包人為善意的情況下，若直接認定建設施工合同無效，則可能導致發包人的一些權益得不到保障，例如依據合同要求對方承擔違約責任的權利。因此基于誠實信用原則以及公平原則的考量，在這種情形下對合同效力的認定存在不同認識。筆者認為，在此情形下認定建設工程施工合同無效，為保護發包人的信賴利益，發包人可以以締約過失責任要求承包人賠償；建設工程驗收不合格的，發包人有權不支付或減少支付工程款，發包人的權益也能夠得到有效保障。

在實踐中存在多份合同均無效的情形下，如何認定雙方實際履行的合同問題。對于這類合同的處理，最高人民法院（2017）最高法民終175號民事判決書裁判主旨明確，在當事人存在多份無效施工合同的情況下，應參照當事人真實意思表示并實際履行的合同作為價款結算的依據。但當事人存在多份合同均無效的情況下，且實際履行的合同基于其它目的導致價格畸高，出現難以認定的情形，可以結合已完工程量，遵循定額計價規范，確定哪份合同更接近市場價格，排除不具有參照性的合同。最高人民法院（2011）民一終字第62號民事判決書，對如何判斷雙方當事人的意思表示作為結算的依據的問題，就是根據誠實信用原則和最接近市場價格的原則來判斷哪一份合同是當事人的合意。

本案涉及雙方就同一建設工程訂立兩份合同，其中一份為備案合同，另一份為實際履行合同，與備案合同的實質性內容約定不一致的情形。從掛靠的角度分析，實際施工人楊某與發包人志廣公司一開始便約定了由楊某承包工程，且志廣公司協助楊某借用永昌公司資質簽訂施工合同，志廣公司明知存在掛靠，且幫助實施了掛靠行為，在起訴狀中自認為掛靠施工，主觀上明顯屬于惡意，案涉兩份建設工程施工合同應當認定為無效。本案中，備案合同并不是招投標活動產生的，其備案合同適用的前提是中標合同應為“有效合同”，無效的備案合同當然并不比其他無效合同更具有優先參照適用的效力，二審法院以虛假招標的角度判斷第二份建設工程施工合同的效力，也能得出無效的認定。本案還有一個特殊性在于，在合同履行的后期裝飾裝修階段，由于掛靠人確實無力繼續履行合同，便與被掛靠單位簽署了一個書面的約定，約定將案涉工程又轉讓給被掛靠人，由被掛靠人完成后續工程和工程款結算，在收回工程款抵銷完被掛靠單位被動墊資的剩余部分再歸于掛靠人，這樣的約定并不能改變掛靠的客觀事實，并不影響合同效力的判斷。

（二）合同無效，合同約定的“讓利”條款如何處理

本案一審裁判按照備案合同處理，但備案合同條款中沒有明確的計價原則，系空白合同沒有讓利約定，因此未作出認定；二審法院認為，在合同無效的情況下“讓利”條款對雙方當事人沒有約束力，辯稱在結算審核報告的基礎上下浮2.5%的上訴理由不成立。對于這個問題的認識，在司法實踐中主要存在兩類對立的認識。對合同無效的情況下，合同“讓利”條款如何處理，法律法規和司法解釋均沒有明確的約定。有的認為，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規定“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”之規定，雙方當事人均有權按照合同約定價款方式要求進行結算，合同雖然無效，但合同中對于工程價款約定的條款應按有效處理，合同中對合同價款的約定并不單單僅指對直接計算工程造價價款的條款，合同中對計價原則、材料調差、工程款進度支付、價款折扣、工程結算等約定均是對價款的約定，應當在結算中適用該條款。最高人民法院（2019）最高法民申2226號民事裁定書在裁判理由中明確：“關于鑒定意見采納合同中的讓利條款是否妥當的問題，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”,《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”建設工程施工的過程是將建筑材料、勞動力等物化固定成建筑產品的過程，合同無效后，不能返還，只能按照折價的方式進行補償。關于已完工工程價值的確定，按照雙方合同約定的方法進行計算，符合雙方當事人訂立合同時的真實意思，且雙方在合同中約定的讓利條款顯然屬于結算條款，鑒定機構按照雙方合同約定的結算方法認定工程造價并無不妥”，該裁判確立了“讓利”條款屬于價格結算條款裁判規則。

還有的認為，約定下浮因合同無效不應當支持，如最高人民法院（2020）最高法民終849號判決書的裁判主旨：“承包協議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據公平原則及涉案工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當”，該裁判確立了“讓利”條款不屬于價格結算條款的裁判規則。筆者認為，雙方達成的是總價折扣讓利后作為最終支付結算款的根據，在工程已經完工并驗收合格的前提下，在總價中下浮是雙方的真實意思，應當屬于價格結算條款的范疇。在實踐中，仁者見仁，智者見智，各方站在各自的角度引用最高院的裁判案例作支撐。總體來講，“讓利”條款屬于結算條款趨于共識。如不支持雙方合同中讓利條款的約定，將會導致承包人因合同無效獲得比合同有效更大的利益，變相鼓勵承包人追求合同無效的后果，與立法本意相違背。還有一類情況，經招投標簽訂的建設工程施工合同，中標后另行約定的“讓利”條款，如構成對中標合同的實質性變更，即使約定真實也應屬無效。還有的將施工合同與結算協議分開簽訂，當施工合同被認定為無效的時候，結算協議當效力如何判定也存在爭議，有的是簽署施工合同時就將結算協議分開簽署，有的是施工完畢結算階段簽署結算協議，各地法院對此的裁判也不一致，有認定結算協議單獨有效，也有認定結算協議無效的，這些問題都有待于在實踐中統一認識。

（三）未按照約定簽證，是否“失權”，對結算有何影響

工程簽證是工程建設活動中一項極其重要的法律制度，建設工程施工活動極其復雜，一般均會約定工程變更設計或工程量調整的均需要監理單位和業主的簽證方可進入結算條款。本案中，在混凝土內添加8%的高性能膨脹劑、墻體拉結構造和作法預埋拉結鋼筋的變更、塔吊和施工電梯的基礎場費用等，均不屬于合同約定內的計價范圍，應屬于簽證范圍，合同對此有多處明確的約定，但施工單位并沒有履行簽證程序，發包方認為未在約定的時間內簽證不予認可，屬于“失權”；承包方認為屬于是實際發生的，二審法院根據實際發生和折中原則進行了處理。

該類法律適用問題，在司法實踐中存在爭議。有的認為，在合同無效所有約定條款均無效的前提下，簽證程序不能作為計入結算的程序性限制，不存在失權的問題，按照實際發生原則處理。還有的認為，即使合同無效，簽證程序的約定不作為確定雙方權利義務的根據，但計價規范作為工程結算的規范性文件，對此有明確的約定應當適用，從建筑施工活動的習慣來講，簽證的程序也應當遵循，沒有履行簽證程序，就應當認定為“失權”。最高人民法院（2020）最高法民終348號民事判決書裁判主旨就明確認為：“‘因甲方原因使甲供材料出現短缺，致使施工不能正常進行’以及 13.2 款中關于‘乙方（中鐵十九局）在第13.1款情況發生后14天內，就延誤的計劃以書面形式提出報告，經甲方（哈密和翔公司）和監理確認后方可削減計劃’的規定，中鐵十九局并未能提交經過哈密和翔公司和監理確認過的證據證明其主張，故中鐵十九局關于一審法院認定哈密和翔公司存在未按時供應火工品導致中鐵十九局停工的事實又引用《施工承包合同》第 13 條規定判決中鐵十九局失權有誤的請求，本院不予支持”，就對未按照程序主張索賠簽證導致的損失后果以“失權”未予支持。

筆者認為，在合同無效不具有約束力的情況下，也應當適用建設行業管理規章、規范或遵循習慣處理這類爭議。根據《建設工程工程量清單計價規范》第2.0.24條，現場簽證是指“發包人現場代表（或其授權的監理人、工程造價咨詢人）與承包人現場代表就施工過程中涉及的責任事件所作的簽認證明”。9.14條規定“合同工程發生現場簽證事項，未經發包人簽證確認，承包人便擅自施工的，除非征得發包人書面同意，否則發生的費用應由承包人承擔；現場簽證工作完成后的7天內，承包人應按照現場簽證內容計算價款，報送發包人確認后，作為增加合同價款，與進度款同期支付”。建設活動的復雜性和專業性，決定了及時簽證對固定證據化解糾紛的重要性，也是公認的行業習慣，對承包人應發包人要求完成合同以外的零星項目、非承包人責任事件等工作的，或承包人認為應當變更或調整的事項，應當及時向監理單位和業主提出報告，要求監理和業主的簽證，在未履行簽證程序的情況下，應當作“失權”處理。

三、結 語

本案涉及建設工程施工領域普遍的虛假招投標、掛靠等違法行為對合同效力的認定問題，在多個合同無效的情形下，如何認定雙方實際履行合同的問題，還涉及到合同價格條款的認定問題、未履行簽證程序導致的“失權”問題，最高院和各地法院對此問題觀點并不一致，甚至相互沖突，這也導致實踐中難以認定，志廣公司不服二審裁判，已經向高級法院申請再審，本案的審理，對于理清認識，統一裁判規則具有相當的參考性。