股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在股權代持中，實際出資人與他人通過協議約定，實際出資人將自己對目標公司的出資登記在他人名下，由他人行使股東權利，由實際出資人享有投資權益。

一、股權代持中的四方主體

在股權代持關系中，存在四方主體：

（1）名義股東，即股權代持人，其在公司章程、股東名冊及工商檔案中登記為股東；

（2）實際出資人，即股權被代持人或隱名股東，其根據與名義股東的約定實際履行出資義務，在《公司法司法解釋三》中，最高院使用“實際出資人”而未使用“隱名股東”，“實際出資人”的表述隱含著這樣一種觀點：實際出資人并非公司股東，除非經過合法的程序顯名或變更登記為股東；

（3）目標公司，即實際出資人所投資的公司；

（4）目標公司之外的其他第三人。

1.委托投資關系

名義股東與實際出資人是股權代持關系中最重要的角色，雙方通過協議約定股權代持事項，明確雙方在股權代持關系中的權利義務，如出資義務、公司管理、收益歸屬、股權處置及責任承擔等。

2.投資關系

對于名義股東與目標公司之間的關系，名義股東以自己的名義向公司投資，這是典型的公司與股東的關系，名義股東系公司股東，可以自己的名義行使股東權利，參與公司治理，要求公司分配公司紅利等。

3.實際投資關系

從實質重于形式的角度看，實際出資人與公司之間的關系是實際投資關系，這種實際出資身份是實際出資人主張投資收益的依據。但對于公司而言，章程與股東名冊是股東向公司提出訴求的根據，在實際出資人不是公司章程和股東名冊上的股東的情況下，公司有權拒絕實際出資人行使股東權利（包括變更登記、會議表決、紅利分配等）。

如浙江省高院認為，即使實際出資人與名義出資人在委托投資協議中對股權歸屬等內容作出約定，根據私法自治及合同相對性原則，其協議效力僅可及于契約當事人，對于作為第三人的公司不具有當然的拘束力。故當事人之間存在的委托投資協議無法對抗公司，不能成為確認公司股東地位的依據?！荆?018）浙民終88號】

4.與其他第三人的關系

此處所稱第三人主要指除了目標公司之外的其他主體，如目標公司的其他股東，以及受讓被代持股權的主體或對被代持股權行使權利（如抵押、強制執行）的主體等。與其他第三人的關系主要產生在被代持股權被處置的過程中。對被代持股權的處置（轉讓、質押、強制執行），法院審判的依據是物權的無權處分規則即善意取得制度，以及權利的外觀主義。這在《公司法司法解釋三》中均有所體現。

1.股權代持系委托投資關系，實際出資人享有投資權益

股權代持的法律性質，學術界有不同的爭論，在我國司法實踐中幾乎都認為股權代持是委托投資關系。委托投資關系是基于名義股東和實際出資人之間的約定而產生，基于委托投資的約定，實際出資人享有投資收益。

《公司法司法解釋三》第25條規定，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

需要說明的，實際出資人只能向名義股東主張其投資收益，而不能向合同之外的第三人即目標公司主張，這是合同相對性的應有之義。如江西省新余市中級人民法院判決稱，公司的盈余分配必須基于公司股東的身份，在未取得公司股東身份的情況下，實際出資人無權向公司主張分配公司盈余。【（2015）余民二終字第97號】

2.實際出資人享有投資權益，但不享有股東權益

投資權益是一種財產權，而股東權益既包括財產權，又包括人身權，如會議表決、復制股東會會議記錄、查閱公司會計賬簿等。投資權益是基于名義股東與實際投資人之間的委托投資約定而產生，而股東權益是基于名義股東與目標公司之間的投資約定而產生。享有股東權益，即意味著可向公司行使股東權利。

投資權益與股東權益區別明顯，浙江省高院認為，股權歸屬關系與委托投資關系是兩個層面的法律關系，前者因合法的投資行為形成，后者則因當事人之間的合同行為形成?！荆?018）浙民終88號】

由于投資關系不能對抗公司，實際出資人不能直接向公司要求行使股東權利，這導致實際出資人只能通過名義股東實現股東權利，限制了實際出資人直接參與公司治理的空間，正如廣東省高院所稱，實際出資人的投資權益不同于股東權益，其股東權益只能由名義股東直接行使，通過名義股東來實現其投資權益。【（2013）粵高法審監民提字第65號】最高院的觀點是，選擇隱名出資方式而由他人代持股權的出資人，無權向公司主張行使股東權利?！咀罡咴海?014）民二終字第21號】

要解決權利行使的障礙，最徹底的途徑是代持還原，即實際出資人的顯名化，換言之，實際出資人由隱名狀態變為顯名狀態，由隱名股東轉換為登記股東/顯名股東，實際出資人成為名副其實的股東后，享有股東權益才名正言順，行使股東權利才師出有名。

1.實際出資人顯名化形式上屬于股權轉讓

代持還原或實際出資人顯名化的表現結果是，實際出資人取代名義股東成為目標公司股東，即是股東變更。

根據各地工商部門的規定，公司向工商部門申請股東變更時，需向工商部門提交同意股東轉讓股權的股東會決議、股權轉讓協議（涉及人民法院依法裁定劃轉股權的，提交人民法院的裁定書）及其他材料。從《公司法司法解釋三》第25條第三款看，實際出資人顯名化與股東向股東以外的人轉讓股權的要求是相同的：經其他股東過半數同意。由此可見，實際出資人顯名化，在形式上必須符合股權轉讓的要求。

2.實際出資人顯名化的法律要件

如果代持人/名義股東遵守股權代持協議，愿意協助實際出資人辦理顯名化手續，即同意簽署股權轉讓協議，同時，其他股東同意名義股東向實際出資人轉讓股權，并放棄優先購買權，這種情況下，不會存在爭議，實際出資人可以順利實現顯名化。

時移勢異，人心叵測，如果名義股東不愿遵守股權代持協議，或不承認存在股權代持關系，以致成訴，實際出資人需滿足以下三個條件，方能實現顯名化：存在合法有效的股權代持協議；向目標公司實際出資；經公司其他股東過半數同意。（參見最高院（2014）民二終字第21號判決書）

第一、存在合法有效的股權代持協議

《公司法》及司法解釋中并沒有明確代持還原或實際出資人顯名化的條件，《公司法司法解釋三》僅從反面規定，實際出資人申請變更股東時，須經公司其他股東半數以上同意。但司法實踐中，法院均要求實際出資人與名義股東必須存在股權代持協議。

山東省高院因原告不能提供股權代持協議而判決原告敗訴，“在本案中，馬越、余敏與呂德忠、秦雙來、王紅衛之間沒有代持股等相關內部協議。雖然在溫泉公司的股東會決議以及溫泉公司的訴狀中均有馬越、余敏是實際出資人的表述，溫泉公司亦認可馬越、余敏向公司項目進行過投資，但實際出資人的投資權益不同于股東權益，股東權益只能由股東直接行使，實際出資人只能借股東之名義間接行使股東權益以實現投資權益?！薄荆?015）魯商終字第343號】

關于股權代持協議的形式，一般而言，書面形式證明力較強，但代持協議并不局限于書面形式，如果有其他證據能夠相互佐證，口頭協議同樣具有法律效力。如湖北省高院認為，“陳金華與周玉元雖無書面隱名投資協議，但有證人證言證明雙方之間有關于陳金華出資為實際股東、周玉元顯名為名義股東的口頭約定，可以認定陳金華與周玉元之間存在隱名投資協議?！薄荆?015）鄂民二終字第00158號】

關于股權代持協議的內容，有關協議必須能夠證明雙方存在股權代持關系，否則便不具有關聯性，不具有證據效力。最高院在一判決中提出，“劉婧提交的其他書面材料包括一致行動函、董事會決議、全權委托書、股東會決議等書面材料，沒有關于劉婧與王昊之間存在委托投資及代持股關系、王昊名下股權屬于劉婧所有或者劉婧為江蘇圣奧公司股東等類似內容的記載，與劉婧主張的代持股關系不具有關聯性，這些書面證據材料不能支持劉婧的主張?！薄荆?015）民二終字第96號】

關于股權代持協議的效力，股權代持協議不得違反法律強制性規定，否則即便形式和內容均能證明雙方成立股權代持關系，但依然不發生效力。如浙江省高院的一則判決，“中國保險監督管理委員會作為履行監督管理職責的專門機構，其上述關于保險公司股權不得隱名代持的規定，有其授權立法的依據，且關系到金融市場的基本秩序，屬于強制性的規范。案涉《股份代持協議》亦因不符合上述規范，不能成為股東變更的依據?！?/p>

法理探究：為什么必須要求股權代持協議？代持還原或隱名股東顯名化的本質是，強制名義股東向實際出資人轉讓股權。存在股權代持協議，說明實際出資人有成為目標公司的股東的意思，而名義股東沒有成為目標公司股東的意思，而且事實上，實際出資人實際履行了出資義務，法院強制名義股東向實際出資人轉讓股權，并不違反雙方的意思自治。相反，如果不存在股權代持協議，這種強制轉讓股權的行為便有失公平，有悖法理，導致只要支付出資款項就有權取得股東資格的局面，這顯然是不合理的。【海南省高院（2016）瓊民終114號判決書表達了這一法理】

第二、向目標公司實際出資

根據《公司法司法解釋三》第23條規定，“當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明……已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性規定……”司法實踐中，一般要求實際出資人確實已經完成向公司出資。在公司辦理工商登記和驗證手續時，要求股東（或名義股東）以其本人的銀行賬號向公司完成出資（貨幣出資）。因此，從形式上看，實際出資人并未直接向公司出資。這里的出資應從實質上理解，即資金的來源是實際出資人，而且款項往來反映了實際出資人的出資意圖。這個環節需要充分的證據，實際出資人應妥善保留相應的憑證。

先舉一個正面的例子。最高院在一則判決中認定實際出資人已向公司實際出資的證據是：實際出資人與目標公司簽訂的《協議書》，約定由實際出資人向公司出資；實際出資人、目標公司與第三人簽訂的《補充合同書》約定實際出資人以名義股東的名義進行投資；《審計報告》認定實際出資人向公司投入資金。【（2017）最高法民申37號】

再舉一個反面的例子。最高院在另一則判決中稱，“銀行資金劃轉憑證證明劉婧于2008年5月13日和6月10日向王昊銀行賬戶兩次匯款650.4萬元和4487.76萬元，王昊在收到該兩筆款項后于當日即匯入江蘇圣奧公司銀行賬戶，用于在該公司的股權出資及增資。劉婧向王昊匯款，但未說明匯款用途，也未能提交具有委托王昊認購江蘇圣奧公司股份內容的其他證據……由于資金往來性質存在多種可能性，委托投資、共同投資、贈與、借款、還款等等，他人很難判斷當時劉婧和王昊之間實際發生的事實及其真實意思表示?！薄荆?015）民二終字第96號】

第三、經公司其他股東過半數同意

滿足了以上兩個條件，相對于名義股東，實際出資人已具備顯名的能力/權利，但這種權利還不能當然對抗公司或其他股東。

根據《公司法司法解釋三》第25條第3款明確規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

司法實踐中，法院除要求須經公司其他股東過半數同意，還要求公司其他股東放棄優先購買權，實際出資人才能予以顯名，這是有限責任公司人合性的要求。

此外，如果法律對公司股東變更還有其他特別要求，公司或實際投資人在符合相關規定后，才能最終確保實際投資人成為顯名股東，產生對抗第三人的效力。如江蘇省高院判決稱：“張秀蘭成為淮信公司的股東，將使淮信公司成為中外合資企業，依據法律應經外商投資企業審批機關的批準，并辦理工商登記。在經外商投資企業審批機關同意，并辦理工商登記變更前，本院僅認定張秀蘭可以取得淮信公司股東資格，可以享受股東利，而不能對抗第三人。”【(2015)蘇商外終字第00054號】（注：相關外商投資審批的限制已變更）

股權代持的原因很多，如實際的出資人不愿意公開自己的身份，為了規避經營中的關聯交易，為了便于公司治理，或為了規避國家政策、法律法規的限制等。對于實際出資人而言，股權代持的風險主要是對名義股東的失控；而對于名義股東而言，主要風險是對公司或第三人承擔出資不實的責任。通常來講，股權代持對實際出資人風險較大，有人建議，“不到萬不得已不要進行股權代持”。但客戶是上帝，筆者提出以下幾點建議，希望能最大限度地為當事人控制風險。

1.簽訂代持協議并由雙方配偶出具認可代持聲明

設立股權代持時，雙方簽訂規范、明確的股權代持協議，在協議中明確約定雙方的權利義務，如被代持股權及其孳息的歸屬、對名義股東的補償、違約責任等，最好約定高額違約金。

雙方配偶出具認可股權代持的書面聲明，可避免因代持人婚變或死亡導致親屬主張分割代持股權的風險等等。

2.保留出資憑證

實際出資人妥善保存詳細的資產轉移證明文件，如有可能，要求公司出具出資證明，并與公司其他股東簽訂投資協議，表明實際出資人的身份，要求其他股東在實際出資人進行顯名時同意顯名并放棄優先購買權。

3.簽訂股權轉讓協議及授權委托書

簽署被代持股權的股權轉讓協議，這樣實際出資人可以隨時依據股權轉讓協議要求將被代持股權轉讓到自身或指定的其他人名下。因為涉及到公司內部的決議，實際出資人也須要求名義股東出具一份授權委托書，委托實際出資人處置與被代持股權有關的事項。這在一定程度上可以規避冗長的司法程序。

4.關注目標公司情況

防范未然，勝于亡羊補牢，隨時了解公司經營狀況，及公司法人治理情況，可以防范對被代持股權的管理失控，并能及時控制風險的擴大。

（2013）粵高法審監民提字第65號：清遠市大有瑞新五金電鍍有限公司與李慧展、梁成斌、梁成杰，一審第三人、二審上訴人馮瑞初、孔秀群、姚啟洪、徐三妹，一審第三人李庭碩等股東資格確認糾紛再審民事判決書

（2014）民二終字第21號：王云與青海珠峰蟲草藥業有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2015）余民二終字第97號：新余市豐益工貿有限公司、鄒向陽股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2015）魯商終字第343號：馬越、余敏與曹縣溫泉置業發展有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2015）鄂民二終字第00158號：陳金華與荊門市通洋商貿有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2015）民二終字第96號：江蘇圣奧化學科技有限公司與劉婧與王昊股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2015）蘇商外終字第00054號：張秀蘭與淮安市淮信房地產開發有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2016）瓊民終114號：海南凱鵬房地產開發有限公司與海南文化旅業發展公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

（2017）最高法民申37號：殷林、張秀蘭股東資格確認糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

（2018）浙民終88號：銀信潤泰資產管理有限公司、信泰人壽保險股份有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書

作者 | 涂九江

來源 | 法商之家

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