導讀：近年來，資本市場異常火爆，特別是創業版和新三板的高速發展，給了私募股權投資（包括風險投資）較好的退出方式。而最近股市的牛市更是帶來了私募股權的一次大的發展。但是在投融資過程中還是存在著巨大的法律風險的。

1問：風險投資存在的信息不對稱的法律風險?

答：風險投資(venture capital)在我國是一個約定俗成的具有特定內涵的概念，其實把它翻譯成創業投資更為妥當。

一是風險資本募集過程中風險投資家與風險投資人之間的信息不對稱的法律風險，包括事前的信息不對稱(即投資者無法在事前準確地知道風險投資家的真實能力)和事后的信息不對稱(即風險投資家是否善盡職責投資人難以各悉)。此類風險又稱為隱藏的行為，將導致道德風險。

二是項目投資過程中風險投資家與企業企業家之間的信息不對稱導致的法律風險，既包括客觀方面存在的外生性非對稱信息(即因所投資領域高度專業性而客觀存在的信息不對稱)，也包括主觀方面雙方都可能有意隱瞞信息和提供虛假信息導致的信息不對稱。

基本防范策略：

其一，相關投融資合同中明確權利義務，防范風險。在風險投資過程中有兩類合同，即風險投資家與投資者之間的投融資合同和風險投資家與企業企業家之間的投融資合同，它們是風險投資各方主體用以避免信息不對稱所帶來的逆向選擇和道德風險等難題的重要工具。如投資者為避免風險投資家的機會主義行為，在合同中合理安排薪酬激勵條款和約束條款;在風險投資家與風險企業家之間，投資工具的選擇、投資階段的安排、投資企業董事會席位的分配等內容的約定，等等。

其二，完善立法，確立風險投資機構有限合伙的組織形式。國外的風險投資機構多采取有限合伙的方式，出資僅占百分之一的風險投資家可以享受百分之二十左右的項目收益，但同時要對風險投資承擔無限連帶責任。而我國的《公司法》、《民法通則》等法律尚無有限合伙這一法定形式，這就制約了風險投資的發展，需要在未來的合伙法中予以明確。

2問：風險投資中風險企業知識產權合法性的法律風險?

答：風險企業在對核心技術的所有權上存有瑕疵(如該技術系創業人員原所在單位的職務發明)顯然會影響風險資本的進入，因為在很大程度上，風險資本看重的可能就是該項技術。此外，創業者與原單位的勞動關系問題、原單位的專有技術和商業秘密的保密問題以及遵守同業競爭禁止的約定等，都有可能引發糾紛，不利于風險資本的引進。

基本防范策略：

其一，審查創業人員或主要技術人員與原單位的勞動合同;

其二，審查核心技術權利的法律歸屬，確認相關知識產權的合法性;

其三，妥善解決創業人員與原單位的勞動糾紛與同業競爭禁止的矛盾。

3問：風險投資中風險投資協議締約不能、締約不當與商業秘密保護的法律風險?

答：風險投資機構與風險企業談判的核心成果是《風險投資協議》的訂立，這是確定風險投資資金方向與雙方權利義務的基本法律文件。在此過程中可能涉及三方面的風險：一是締約不能的法律風險;二是談判過程中所涉及技術成果等商業秘密保密的法律風險;三是締約不當的法律風險，如以簡單的未來股權轉讓協議替代風險投資協議，以致未能準確界定雙方權利義務。

基本防范策略：

其一，對于締約不能的，雙方可事先約定締約成本的承擔;如一方存在嚴重過錯的，可以按照《合同法》第42條關于締約責任的有關規定處理;

其二，對于談判過程中所涉及技術成果等商業秘密的保密，《合同法》第43條有原則性的規定，雙方可于談判前具體約定相關的保密條款及違約責任;

其三，對于締約不當的，可由雙方就相關內容進行補充和修正，協商不成的可依照合同糾紛的解決方式解決。

4問：風險投資中盡職調查不實及法律意見書失誤的法律風險?

答：這一風險是作為中介的律師事務所等機構與風險投資機構及創業企業共同面對的法律風險。盡職調查不實，中介機構將承擔相應法律責任;風險投資機構可能蒙受相應損失;而創業企業則可能因其提供資料的不實承擔相應的法律責任。

基本防范策略：

其一，建立各方基本的誠信基礎與工作機制，投資企業和風險投資機構如實出具相關真實法律文件，協助進行調查;

其二，嚴格按照科學的操作規程進行盡職調查，明確各方法律責任;

其三，法律意見書中如實陳述和理性分析相關法律風險，明確法律意見書出具的基礎及制定科學的免責條款。

5問：風險投資中風險投資協議履行過程中的法律風險?

答：風險投資協議履行過程中可能涉及兩方面的法律風險：一是關于風險企業法人治理結構。二是關于股東權益保護。

基本防范策略：

其一，完善企業法人治理結構，特別是加強風險投資機構對企業的參與和監管權利;

其二，以合同形式完善股東權益保護機制。

6問：風險投資中風險資本流轉不能的風險?

答：由于股份有限公司設立的高門檻及風險企業創業的特征，在我國現行公司法體制下，吸收風險資本的企業大多數情形下是有限責任公司的形式。所以，風險資本投入后換取的通常是單一的有限責任公司的普通股權。這就是風險投資資金在投入后缺乏在證券資本市場上的可流動性(一般在資金投入后都會規定一個最低的資金滯留期，往往都約定三年內風險投資人股權不得轉讓)。

基本應對策略：

資金在企業里相當時期的滯留，是風險投資區別于其他投資的重要特征。但在未來的發展時期，我們可以借鑒像美國那樣包括普通股以及可轉換優先股、可轉換債券等在內的多種資產證券化選擇。

7問：風險投資中IPO不能的法律風險?

答：風險企業股票發行上市通常是風險資本家們所追求的最高目標。股票上市后，風險投資商作為發起人在經過一段禁期之后即可售出其持有的風險企業股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實現成功退出。理論上說，部分規模較大的企業也可選擇進軍我國的主板。但目前而言，風險企業IPO尚存在相當的難度，由此引發的法律風險不言而喻。

基本防范策略：

其一，加大中國風險投資企業在美國納斯達克、香港創業板等海外證券市場的上市;

其二，盡快建立和完善我國自己的創業板市場。

8問：風險投資中股權轉讓不能(原股東或管理層回購不能)的法律風險?

答：在我國的風險投資實踐中，回購退出方式主要是指原股東回購或管理層回購。風險企業原股東回購風險投資方的股權實際上是股權轉讓的一種特殊形式，即受讓方是風險企業的原股東。有的時候是由風險企業管理層來受讓風險投資方的股權，這時則稱為“風險企業家回購”或“管理層回購”。

以原股東或管理層回購的方式退出，對風險投資方來說是一種投資保障，也使得風險投資在股權投資的同時也融合了債權投資的特點，即風險投資方投資后對風險企業享有股權，同時又在企業原股東或管理層方面獲得實現債權的保障。回購不能也是風險投資退出的主要風險。

基本防范策略：

其一，原股東回購在操作程序與股權轉讓基本相同，通常依賴于風險資本投入時簽署的投資協議中的有關回購的條款;

其二，原股東或管理層回購不可錯誤地表述為“企業回購”，要防止企業為回購主體引發的違反公司法要求的法律風險。

9問：風險投資中清算不能的法律風險?

答：對于失敗的風險投資項目來說，清算是風險資本退出的唯一途徑，及早進行清算有助于風險投資方收回全部或部份投資本金。依據《公司法》的規定，清算包括非破產清算和破產清算兩類。非破產清算是指因企業營業期滿解散、股東會決議解散或者企業違法被責令關閉解散等情形下的清算;破產清算則是指企業因資不抵債、不能清償到期債務而被依法宣告破產后的清算。

在破產清算中的法律風險在于，由于企業已資不抵債，風險投資方作為股東投入的風險資本也就血本無歸;非破產清算的難點在于形成公司僵局后的順利解決，雖然新的《公司法》在第一百八十三條對此作出了原則規定，但由于缺乏操作性的具體司法解釋，相關的法律規定在司法實踐中還很難得以實施。

基本防范策略：

其一，在雙方投資協議中約定可供操作的具體清算條款;

其二，在實踐中不斷完善公司僵局的司法和經濟解決模式。

10問：私募股權存在的法律風險?

答：由于目前我國對于私募基金缺乏系統的法律規范約束,私募基金的運作尤其是契約型私募基金,在我國往往存在巨大的風險隱患,甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。

11問：公司對外擔保的法律風險?

答：1、決策層面的風險，公司帶外作擔保，這對公司本身以及股東的利益都會造成很大的影響，所以，在公司試圖對外擔保時，一定要通過公司董事會或股東(大)會作出決議，從而避免損害公司和股東的權益;

2、被擔保人的資產狀況和信用風險。公司對外擔保使得公司可能在被擔保人不能清償債務時承認連帶債務人，因此，務必在進行擔保時對被擔保人的還債能力與信用等級做好評估。

12問：公司股權質押時法律風險?

答：《擔保法》規定，股權質押合同自股份出質登記于股東名冊之日起生效。實際生活中，由于股東名冊為公司保管，不具備公信力，所以法院和仲裁機構都以工商部門的登記為準，所以，在進行股權質押時，作為質權人的公司一定要督促質押人進行質押登記，從而確保自己的權益得到保障。

13問：公司上市面臨的法律風險?

答：(一)企業信息披露風險

主要涉及:上市公司按照公司法、證券法等法律法規的規范要求,必須在限定的時間、范圍、方式、媒體、渠道等要求,對必須申報的信息進行申報和對公眾進行披露。主要涉及其企業財務、股權交易、人事變更、收購與并購、股東變更等企業重大信息。

(二)內幕交易風險

證券法規定禁止上市公司的高管人員、控股股東的高管人員持有公司百分之五以上股份的股東等利用內幕信息進行證券交易活動。

(三)股權管理風險

主要涉及:上市公司的股權管理因為其股份分散,小股東的權益可通過一定的形式或通過一定的授權進行委托管理。這其中由于股權和實際控制權的分離可能產生監控缺位的風險。

(四)信用風險

主要涉及:由于公司的股權可以在市場上自由交易,上市公司無論企業內部還是對外都必須按規范信守承諾,誠實行事。否則公司面臨信用風險時,企業可能面臨股東拋售股票,形成股票價格振蕩、劇烈波動或貶值,直接或間接引起企業經營波動。

(五)上市、退市風險

主要涉及:上市公司的上市和退市要按證券交易法和證券交易所的規范操作,手續繁瑣,程序嚴格。可能面臨時間成本高、交易成本大甚至失敗等風險。

(六)收購、并購、股權置換風險

主要涉及:通常是由大股東(控股股東)對公司行使控制權。但因并購、惡意并購、小股東一致行為人、委托集中股權等方式,而造成公司實際控制權的轉移或喪失風險。

14問：公司并購時面臨的法律風險?

答：1、合同風險

目標公司對于與其有關的合同有可能管理不嚴，或由于賣方的主觀原因而使買方無法全面了解目標公司與他人訂立合同的具體情況;尤其是企業以信譽或資產為他人設定了擔保而沒有檔案資料反映，甚至連目標公司自己都忘得一干二凈，只有到了目標公司依法需要履行擔保責任時才會暴露出來。凡此種種，這些合同將直接影響到買方在并購中的風險，也就是說如果在簽訂并購合同時不將這部分風險考慮在內的話，在風險可能變為現實后將毫無疑問地降低目標公司的價值。

2、財務風險

財務報表是并購中進行評估和確定交易價格的重要依據，財務報表的真實性對于整個并購交易也就顯得至關重要。虛假的報表美化目標公司財務、經營，甚至把瀕臨倒閉的企業包裝得完美無缺，使買方被徹底蒙蔽;另外，財務報表是對過去某一時間經營情況的顯現，故其制定后財務狀況的不良變化未必有顯示，所以不真實的財務報表也會影響到買方的權益。

3、交易保密風險

正因為并購交易的雙方面臨著巨大的風險，所以盡可能多地了解對方及目標公司的信息作為減小風險的一個主要手段是不可或缺的;但是因此又產生了一個新的風險，那就是一方提供的信息被對方濫用可能會使該方在交易中陷入被動，或者交易失敗后買方(尤其是在同一行業內)掌握了幾乎所有目標公司的信息，諸如配方流程、營銷網絡等技術和商業秘密，就會對目標公司以及賣方產生致命的威脅。

4、資產價值風險

公司并購的標的是資產，而資產所有權歸屬也就成為交易的核心。但是所有權問題看似簡單，實現上隱藏著巨大的風險。比如，公司資產財實是否相符、庫存可變現程度有多大、資產評估是否準確可靠、無形資產的權屬是否存在爭議、交割前的資產的處置(分紅、配股)等都可能會使買方得到的資產與合同約定的價值相去甚遠。

5、人力資源風險

勞動力是生產力要素之一，只是在不同的行為作用大小有所不同。目標公司人力資源情況也具有相當的風險性，諸如富余職工負擔是否過重、在崗職工的熟練程度、接受新技術的能力以及并購后關系雇員是否會離開等都是影響預期生產成本的重要因素。

6、商業信譽風險

企業的商譽也是企業無形資產的一部分，很難通過帳面價值來體現。然而目標公司在市場中及對有關金融機構的信譽程度、有無存在信譽危機的風險。

15問：公司分立時面臨的法律風險?

答：公司分立有兩種方式：一是新設分立，原公司作為獨立主體注銷而新設兩個及以上的具有法人資格的公司;二是派生分立，原公司法律主體仍保留，另設一個及以上的公司。

公司分立必須完成相應的法律程序：

一、首先，需公司股東會或股東大會特別決議通過。

二、其次，訂立分立協議。

三、再次，編制資產負債表和財產清單。

四、第四，通知債權人。公司分立牽涉公司財產分割，公司應自作出分

立決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。

五、最后，需要辦理登記手續。

16問：設立分公司時面臨的法律風險?

答：分公司(branch company)是指在業務、資金、人事等方面受本公司管轄而不具有法人資格的分支機構。由于分公司不具有法人資格，其在經營期間所發生的債權債務關系都歸屬于總公司，這在客觀上增加了總公司的法律風險。

17問：設立子公司時面臨的法律風險?

答：母公司被認定為濫用有限責任。實踐中，有的企業設立子公司的目的就是作為母公司對外生產、經營、投資的一個“擋箭牌”，子公司完全由母公司在背后操控，子公司只是一個“空殼”，盈利歸屬母公司或母公司參與分紅，虧損則由子公司以其有限資產(大多數的情況就是注冊資本)承擔有限責任。法律對這種情況進行了規制，如果企業出現違法情況，就可能面臨被“揭開公司面紗”，母公司對子公司的債務同樣需承擔責任。

18問：國有資產轉讓的風險?

答：1、轉讓方、轉讓標的企業不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業國有產權是轉讓企業國有產權中的首要風險。

2、企業清產核資中存在最大的法律風險就是資產評估報告失實，主要表現為評估價值高于或低于企業國有凈資產的真實價值，從而表現為評估價值高于或低于企業國有凈資產的真實價值，從而造成國有資產流失或者引起國有資產購買方和相關部門或機構之間的糾紛、訴訟。

3、未盡信息披露義務的法律風險。企業國有產權轉讓應當堅持公開、公平、公正的原則。其中公開、就是指信息公開。未按照規定公開企業國有產權轉讓信息和披露信息不規范，是出資企業面臨的另一風險。

4、受讓方主體資格問題的法律風險，企業國有產權的受讓方，為在產權交易機構中，通過規定的方式受讓企業國有產權的法人、自然人或其它組織、除法律法規對持有國有產權有禁止性或限制性特殊規定外，一般不得就受讓方的企業性質、所在地區、隸屬關系提出歧視性的條件。但是如受讓方資質、商業信譽、經營情況、財務狀況、管理能力等不適格，則會引發國有產權轉讓半途而廢、履行苦難等后續隱患。

5、簽訂產權轉讓合同的法律風險。簽訂產權轉讓合同各個細節疏忽或不完整可能導致合同無效或產生糾紛。

19問：境外投資的法律風險?

答：境外投資涉及至少兩個國家，不同國家在政治體制、商業習慣、文化背景、法律制度等方面也不盡相同。根據法律關系的性質不同，中國企業境外投資所涉及的法律風險主要有政治風險、外匯法律風險、稅務法律風險、環境保護法律風險、知識產權風險、勞動法律風險等。

(一)政治風險

政治風險是指一國發生政治事件或出于政治因素的考慮而對境外投資造成的風險，政治風險主要有國家干預風險、政策變動風險、民族主義風險、恐怖主義風險等。政治風險在發展中國家主要表現為政局動蕩或戰爭沖突，在發達國家主要表現為東道國基于國家安全等政治因素對境外投資所做的限制。

(二)外匯法律風險

境外投資中的外匯風險一方面指因外匯市場變動引起匯率的變動，致使以外幣計價的資產上漲或者下降所帶來的風險。在此情況下，中國企業應當考慮使用套期保值等財務手段避免匯率損失;另一方面指外匯匯出的法律風險。中國企業境外投資的主要目的是取得投資回報，因此投資人能否將資本金、利潤等匯回本國是取得投資回報的關鍵。如果東道國存在外匯管制，則會妨礙投資人上述目的的實現。

(三)稅務法律風險

中國企業的境外投資，通常會重點關注被投資企業的規模、交易金額、投資回收期等因素，而往往較少考慮到具體經營模式、盈利之后的利潤匯回以及退出戰略。而后者的妥善安排，往往牽涉到企業從中國稅法、外國稅法及國際稅法角度出發做出的全面稅務籌劃。境外投資中，很多投資者為了避免雙重征稅，往往采取虛構避稅營業地、設立離岸公司的方式，這種方式一方面導致母公司對項目公司管控的層級增加、法律監控減弱;另一方面可能違反投資目的國的法律，從而增加法律風險。

(四)知識產權法律風險

中國企業境外投資不僅包括以取得資源為目的的投資，也包括獲得商標、專利或專有技術為目的的投資。我國在知識產權保護方面起步較晚，加之法律體系不健全，導致相當比例的中國企業忽視知識產權的保護，因而常常在境外投資與并購中忽略了這一重要環節。

(五)勞動法律風險

勞動法律風險是中國企業境外并購后遭遇的典型法律問題。發達國家大多勞動保護法律比較健全、且工會力量強大，工會在投資或并購過程中、在投資完成后的經營活動中、甚至在裁員、退出投資等過程中均有巨大影響。中國企業如果不遵守當地勞動法律，對目標企業人員隨意調整、裁減，就有可能違反當地勞動法律，導致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。

20問：企業投融資涉及外資企業問題，法律風險加大?

答：投資外商投資企業，應當注意：

1、合營項目應符合《外商投資產業指導目錄》的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規關于外商投資比例的規定、如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續。

2、涉及合營企業投資額、注冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續。

來源：融創財富管理

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