債務(wù)抵銷主要規(guī)定在我國(guó)《合同法》第九十九條、第一百條及《合同法司法解釋二》第二十三條、第二十四條。從立法體系安排來看，抵銷被視為債的消滅方式的一種。但無(wú)論是目前的法律規(guī)定，還是理論研究，都不足以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中法定抵銷權(quán)所反映的問題。最高院今年4月發(fā)布的最新一批公報(bào)案例中，就有一個(gè)案例涉及到主動(dòng)債權(quán)訴訟時(shí)效屆滿能否主張抵銷的問題，即雙方互負(fù)到期債務(wù)，其中主動(dòng)債權(quán)已屆訴訟時(shí)效，債務(wù)人能否主張行使法定抵銷權(quán)？該案歷經(jīng)一審、二審、再審。我們今天就來重點(diǎn)探討下這個(gè)問題，先從該案的裁判意見開始。

2005年4月，悅信公司接受源昌公司的委托，為其辦理拿地手續(xù)，源昌公司向其支付了2000萬(wàn)元的委托費(fèi)用。悅信公司承諾，如不能按期完成委托事項(xiàng)，則將于2006年2月18日前將2000萬(wàn)元全額退還。后，悅信公司并未完成委托事項(xiàng)且亦未按期退還委托費(fèi)用。2011年，悅信公司以其投入2000萬(wàn)元與源昌公司合作開發(fā)為由，訴請(qǐng)分配合作權(quán)益1.5億余元。生效判決查明源昌公司按照2005年11月18日的《股東會(huì)議紀(jì)要》承諾退還悅信公司2000萬(wàn)元，并認(rèn)定因該紀(jì)要并未明確退還時(shí)間，故根據(jù)《合同法》第六十二條第四項(xiàng)的規(guī)定，悅信公司可隨時(shí)要求源昌公司退還。現(xiàn)，源昌公司起訴要求判令將悅信公司應(yīng)返還的2000萬(wàn)元委托費(fèi)用和源昌公司應(yīng)返還的2000萬(wàn)元借款相互抵銷。

——改編自（2018）最高法民再51號(hào)

本案中，悅信公司應(yīng)當(dāng)在2006年2月18日前向源昌公司返還2000萬(wàn)元的委托費(fèi)用，但其并未返還，故源昌公司在2006年2月18日知道其權(quán)利被侵害，其對(duì)悅信公司的2000萬(wàn)元債權(quán)的訴訟時(shí)效于2008年2月17日已經(jīng)屆滿。那么，其能否在己方債權(quán)已過訴訟時(shí)效后，提出抵銷的請(qǐng)求呢？

法院認(rèn)為，對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的主動(dòng)債權(quán)是否能主張抵銷，有賴于對(duì)以下問題的分析：一是源昌公司抵銷權(quán)的形成，二是源昌公司抵銷權(quán)的行使。法定抵銷權(quán)作為形成權(quán)，只要符合法律規(guī)定的條件即可產(chǎn)生。《合同法》第九十九條第一款規(guī)定了抵銷權(quán)的形成條件，即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。法院認(rèn)為如何理解這里的“互負(fù)到期債務(wù)”，是判斷本案源昌公司抵押權(quán)是否形成的關(guān)鍵。

借助下圖，我們可以更加直觀地理解最高院的裁判

要點(diǎn)。

（為了清晰展示，并未嚴(yán)格按照案例中的時(shí)間段來設(shè)計(jì)圖片）

AC段是主動(dòng)債權(quán)（源昌公司對(duì)悅信公司的債權(quán)）的

訴訟時(shí)效期間；BD段是被動(dòng)債權(quán)（悅信公司對(duì)源昌公司的債權(quán)）訴訟時(shí)效期間；BC段是二者的重合部分，從B到C的時(shí)間段里，二者相互不存在對(duì)對(duì)方的時(shí)效抗辯，雙方的債權(quán)處于可履行的狀態(tài)。故符合《合同法》第九十九條規(guī)定的“雙方互付到期債務(wù)”的條件，法定抵銷權(quán)在BC段即已形成。具體到本案中，如果源昌公司在BC段行使抵銷權(quán)，產(chǎn)生抵銷的效力自不必說，但實(shí)際上，源昌公司作出抵銷的意思表示是在BC段之后，即其債權(quán)訴訟時(shí)效期間屆滿之后。按照最高院的意見，法定抵銷權(quán)已經(jīng)形成，因其是形成權(quán)，只要抵銷的意思表示到達(dá)了對(duì)方，即可發(fā)生實(shí)際的抵銷效果。

“源昌公司行使抵銷權(quán)之時(shí)雖已超出訴訟時(shí)效，但并不妨礙此前抵銷權(quán)的成立。抵銷通知亦為單方意思表示，意思表示只要到達(dá)對(duì)方，無(wú)需其同意即可發(fā)生抵銷的法律后果，作為形成權(quán)抵銷權(quán)的行使不受訴訟時(shí)效限制”。

——裁判意見節(jié)選

但必須指出的是，“抵銷權(quán)的行使不受訴訟時(shí)效限制”與“用以抵銷的債權(quán)之上存在時(shí)效抗辯”是兩回事。誠(chéng)如裁判意見所述，應(yīng)當(dāng)將法定抵銷權(quán)的形成與行使分開來看待。事實(shí)上，關(guān)于本案的關(guān)鍵問題，法院的分析有一個(gè)完美的開頭，但卻沒有一個(gè)完美的結(jié)尾。

法院關(guān)于本案法定抵銷權(quán)形成的理論分析是沒有問題的。但是否法定抵銷權(quán)一經(jīng)形成，無(wú)論當(dāng)事人何時(shí)主張抵銷，只要抵銷的意思表示到達(dá)對(duì)方，就可以發(fā)生抵銷的效果呢？換言之，是否意味著“行使抵銷權(quán)之效力溯及于得為抵銷之時(shí)發(fā)生”呢？對(duì)此，學(xué)界亦無(wú)定論，還是讓我們看下現(xiàn)有的法律規(guī)定吧。

《合同法司法解釋二》第二十四條：當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

我國(guó)《合同法》并未規(guī)定抵銷權(quán)行使的除斥期間，但卻在司法解釋中規(guī)定了被抵銷一方的異議期，該異議期可由當(dāng)事人約定，若無(wú)約定，則為三個(gè)月。即言之，當(dāng)債務(wù)人提出行使抵銷權(quán)時(shí)，對(duì)方若有異議，則應(yīng)當(dāng)在約定或者規(guī)定的異議期內(nèi)提出異議并向法院起訴，債務(wù)人行使抵銷權(quán)的效力有待司法審查；逾期提出異議的，法院不予支持，債務(wù)人抵銷權(quán)的行使發(fā)生效力。從該規(guī)定可以看出，被抵銷一方享有的抗辯權(quán)，并不因抵銷權(quán)一經(jīng)形成就喪失。由此，關(guān)于主動(dòng)債權(quán)已屆訴訟時(shí)效，債務(wù)人能否主張抵銷的問題，對(duì)方可將時(shí)效抗辯作為異議在異議期內(nèi)提出。若對(duì)方未提出時(shí)效抗辯，則發(fā)生抵銷的效果，反之，則需要經(jīng)司法審查后決定。

綜上所述，嚴(yán)格按照上述法律及司法解釋的規(guī)定，公報(bào)案例的裁判思路或可調(diào)整為：

根據(jù)前述認(rèn)定，源昌公司的抵銷權(quán)依法成立。關(guān)于源昌公司抵銷權(quán)行使的效果問題。鑒于源昌公司提出抵銷之時(shí)，其對(duì)悅信公司的債權(quán)已屆訴訟時(shí)效，故根據(jù)《合同法司法解釋二》第二十四條的規(guī)定，悅信公司應(yīng)當(dāng)在收到源昌公司抵銷的意思表示之日起三個(gè)月內(nèi)提出異議并向法院起訴。但根據(jù)已查明的事實(shí)，悅信公司并未在異議期內(nèi)起訴，因此，應(yīng)當(dāng)視為悅信公司已經(jīng)放棄己方的時(shí)效抗辯，可以支持源昌公司關(guān)于確認(rèn)雙方之間的債務(wù)已經(jīng)抵銷的請(qǐng)求。