債權屬于非貨幣資產，可以用貨幣估價并依法轉讓，因此債轉股的出資方式并不存在基本層面的法律障礙；但是債權作為非貨幣出資方式的一種，相對于土地使用權、知識產權等其他非貨幣出資，債權具有實現的不確定性、內容的非公開性、形式上的非法定性、價值方面的不確定性等特點，正是基于上述特點導致債權的可收回性具有不確定性，同時也不排除當事人虛構合同的可能性，那么基于此種情況下的增資必然導致公司虛增注冊資本，嚴重損害債權人的利益。因此，以債權出資雖然并無基本層面的法律障礙，但是存在一定的風險，尤其是以第三方享有債權出資的情況下。

并購項目的法律盡職調查過程中，對目標公司出資方式的核查過程中，以債權出資的方式屬于常態，基本上是屬于債轉股的方式，以第三方享有債權出資的方式比較少。于并購盡調律師而言，在項目盡調過程中，對于債權的出資方式需做好重點核查，本文試圖作相關梳理。

一、關于債轉股出資方式的相關規定

現行關于債轉股出資方式的相關法律規定如下：

1、《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“《 公司法》”）

第二十七條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

2、《中華人民共和國公司登記管理條例（2016修訂）》

第十四條規定：股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定，但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

3、《公司注冊資本登記管理規定（2014）》

第五條規定：股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

第七條規定：債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。

轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：（一）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（二）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（三）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。

用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割。

債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。

二、什么樣的債權可以轉為股權

（一）出資人對公司享有的債權

根據《公司債權轉股權登記管理辦法》（2011年11月23日發布，已失效）第二條規定，本辦法所稱債權轉股權，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司（以下統稱公司）的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為。因此，無論從已廢止的《公司債權轉股權登記管理辦法》還是現行有效的《公司注冊資本登記管理規定（2014）》，可用于出資的債權僅指出資人對公司所享有的債權，不包含其對公司以外的第三方享有的債權。

根據《公司注冊資本登記管理規定（2014）》第七條規定，可用來轉股的債權應當符合如下三個條件之一：（一）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（二）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（三）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。

并購盡職調查過程中，常見的基本都可以歸為“（一）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定”，而在此種下的債權多為合同關系形成的債權。相較于已失效的《公司債權轉股權登記管理辦法》，現行《公司注冊資本登記管理規定（2014）》雖然刪除了合同之債的表述，但是這并不意味著債權的范圍從合同之債放寬到所有之債，通過“債權人已經履行債權所對應的合同義務”的限定性表述，理解還是限定在合同之債的范疇，因此對于通過侵權行為、不當得利、無因管理等方式形成的債被排除在外。其次，合同之債，必須是公司經營過程中債權人與公司之間產生的以貨幣為給付義務的雙務合同之債，比如借貸關系形成的債、買賣關系形成的債，而對于通過贈與方式形成的單務合同之債也應被予以排除。

（二）出資人對公司以外的第三方享有的債權

如前前述規定，出資人以對公司享有的債權進行轉股是被允許的；但是目前對于能否以公司以外的第三方享有的債權出資，雖然存有爭議，但通常持否定態度。原因主要可從以下角度考慮：

1、基于公司注冊資本維持、充足原則（公司應當維持與資本總額相當的財產）角度。債權是一種期待請求權，由于第三方債務人的償債能力、償債時間等存在不確定性且其中不可控因素太多，如允許以第三方債權出資，公司實收注冊資本會存在一定的不確定性，這種不確定性將導致公司的資本存在出資不實的可能，這與公司注冊資本充足原則相違背。

2、出資物的確定性和價值性。根據施天濤的《公司法論》，作為現物出資的標的物的適格性必須滿足四要件，其中之一就是標的物的確定性，基于債權屬于一種期待請求權，第三方償債的時間和償債金額具有一定的不確定性，因此不能完全說該種情況下的債權是確定的；也正是基于其不確定性，其價值性也存在一定的不確定性，即最終能實現多少存在一定不確定性，基于這里的價值性是指現在已經存在的價值，而非指將來的價值，因此可以說以第三方享有的債權進行出資的價值也是不確定的，雖然這種價值通過評估機構可以被估價。

3、以第三方享有的債權出資可視為一種信用出資，原因在于此時債權尚未實現，公司也未能享有權利，如此即便允許出資，那么其享有的股東權利也應被予以限制。如將之嚴格視為一種信用出資，那么根據《公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例（2016修訂）》及《公司注冊資本登記管理規定（2014）》，信用不是合法的出資方式。

如上，是不是以對第三方享有的債權進行出資完全部被允許，建議一是先咨詢一下當地工商部門的做法；二是參考一下當地法院的相關判決；三是，如果必須要以此種方式進行出資，那么必須對債權的收回時間予以明確限定，到期不收回的須以現金補足，且在該等債權被收回之前，以該種方式出資的股東并不享有相應的股東權利。

三、債轉股應當履行哪些程序

債權轉股權應當履行的程序，也是盡調律師在核查過程中需要給予重點關注。

（一）評估作價

1、是否必須要履行評估程序

根據《公司法》第二十七條規定，對于以非貨幣出資的財產應當作價評估，而債轉股作為非貨幣出資方式的一種，應當進行評估作價。但是實踐中，是否所有債權都必須經評估作價？

一種觀點是債轉股的實質是以債權出資，需要進行評估。所有的債轉股均需進行評估且作價出資金額不得高于該債權的評估值，而且股東會決議應當確認債權作價出資金額。

一種觀點是債轉股的實質是貨幣出資方式，債權本身具有貨幣屬性，不論是基于借款關系形成的債權，還是基于買賣合同關系形成的債權，還是其他合同關系形成的，該等合同對合同金額即債權金額的約定是明確的，在各方無爭議的情況下，如必須要求進行評估純屬多此一舉。其次，對于經法院裁決的債權金額、被法院列入重整計劃的和解協議確定的金額也是相當明確的，亦不應再要求評估作價。

以上兩種觀點都各有道理。根據并購項目盡職調查中常見的債轉股的出資方式來看，不履行評估程序的居多，但是這并不代表沒有法律風險。基于用來轉股的債權，往往是以往來款形式存在的居多；而此時的債轉股的出資方，多半是目標公司的既有股東或關聯方，此種情況，需要在核查往來款交易真實性的基礎上，根據債權形成的原因、債權的性質進行綜合判斷是否需要進行評估作價。

2、評估過程中應當核實哪些內容

（1）債權的基本情況，主要包括債權發生的時間、形成的原因、合同雙方基本情況、合同標的額、合同標的物、各方權利義務履行情況；

（2）是否簽署債轉股協議、公司賬目處理情況；

（3）是否履行股東會決策程序及其他必要程序。

（二）驗資程序

2013年，《公司法》修訂后，驗資不是必經程序，因此債轉股的出資方式也不必須經過驗資。但是實踐中，基于驗資是股東證明已履行出資義務避免額外承擔股東責任的較好選擇，因此，謹慎起見，仍可委托中介機構進行驗資審計，以避免出資瑕疵風險。

（三）簽署債權轉股權協議

由雙方簽署債權轉股權協議，就債權價格、股權價格等作出明確約定。

（四）股東（大）會決議

基于債轉股屬于公司增資行為，按照《公司法》及公司章程規定，需由股東（大）會決議通過，同時需對評估的價格、債權作價金額以及股東價格進行決策。

（五）辦理工商變更登記

根據《公司法》及《公司登記管理條例》相關規定，債權轉股權的，在簽署債轉股協議后，應當依法辦理注冊資本和實收資本的變更登記，公司完成工商變更登記之日，債權人的實際繳付義務即告完成。

四、債轉股是一種一箭雙雕增資方式

根據《公司注冊資本登記管理規定（2014）》第七條規定，債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。于此，出資人通過債轉股，是屬于公司的增資行為，于出資人而言屬于認購新增注冊資本。債轉股完成之后，債權人變為股東，債權關系消滅，形成股權投資關系。此外，基于債轉股屬于公司增資行為，因為在公司股東已認繳一定的出資額，但是未能全部實繳出資的情況下，是不能可以以對公司的債權來進行實繳出資的。

如前所述，債轉股的債權是出資人對公司的債權，那么通過債轉股的方式，一方面可以減少公司的負債，降低資產負債率；另一方面，公司注冊資本增加，資產實力增加。可謂是一箭雙雕。這在上市公司中，尤其是面臨避免被動退市時，通過實施“債轉股”，可實現上市公司資產由負轉正，從而避免退市，不失為上市公司保殼的一種有效方式。

五、并購盡調律師核查的關注點

根據前述規定，盡調過程中需要核查：

1、從程序角度而言，以債權作為出資，是否履行評估程序、驗資程序？是否簽署債轉股協議？是否經股東會決議通過？是否完成工商變更登記？

2、從實體角度而言，需就債權本身進行核查，即需要核查債權的真實性，原因在于債權的真實性是判斷債權出資是否合法的關鍵因素，盡調律師除了關注股東會決議、驗資報告、借款合同、公司財務記錄等原始文件外，還需要取得股東對債權作出的承諾，由股東對債權產生的原因、資金的來源、債權的真實性及責任的承擔進行說明及承諾，以避免以債權出資可能存在虛假出資或出資不實的情形。