前言：

　　在離婚訴訟中主張配偶存在過錯的情形并不少見，但明確提出離婚損害賠償以及法院最終支持獲賠的案件數量卻并不多。離婚損害賠償的適用范圍、賠償標準、事實認定等方面，是長期以來司法實踐中的難點與疑點。本文作者從典型案例著手，依次對離婚損害賠償中的法律適用、裁量標準、事實認定、程序救濟進行剖析，探討《婚姻法》46條的法律適用及程序完善，以期為我國離婚損害賠償制度的司法運用提供助益。本文收錄于國家法官學院主辦的《法律適用·司法案例》2019年第16期，具體內容推送如下：

　　《婚姻法》第46條確定的離婚損害賠償制度，能夠發揮懲罰過錯方和保護無過錯方的積極作用，這是立法的進步。但在司法實踐中，離婚損害賠償的適用情形有限、賠償標準不明、事實認定困難、程序設置不當，實際運用效果并不佳。因此，建議采用“列舉+概括”模式延伸適用情形，合理運用優勢證據認定過錯事實的存在，綜合考量多種因素確定賠償標準，通過有條件"允許另行單獨主張或轉換訴請的方式進一步保障當事人的損害賠償訴權。

　　離婚損害賠償;適用情形;賠償標準;程序救濟

　　從域外立法例來看，瑞士民法、法國民法、我國臺灣地區“民法”均有離婚損害賠償的規定，即將離婚損害作為一種侵權行為，但又有別于一般侵權行為而單獨規定。《(中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)46條確定的離婚損害賠償制度亦是如此，符合多數立法的共同傾向，能夠起到懲罰過錯方和保護無過錯方的積極作用，這是立法的進步。從司法實踐來看，當事人在離婚訴訟中主張配偶存在過錯的情形并不少見，但明確提出離婚損害賠償以及法院最終支持獲賠的案件數量卻并不多，可見離婚損害賠償制度的司法運用存在問題尚待完善。

　　(一)案例引入

　　繆某與羊某于1989年相識，于1990年6月19日登記結婚，于1991年7月18日生育一子。2016年8月起，羊某離家在外居住至今。夫妻雙方的共同財產包括：1.公司股權：宜興市晨陽陶瓷有限公司股權，注冊資金為5000000元，股東為羊某、繆某;另羊某在英國VATRE GROUP LIMITED公司持有相應股份。2.房產車輛，雙方確認財產價值及歸并情況為：(1)宜興市A處房屋(價值300000元)，歸并給繆某所有;(2)宜興市B處房屋，本案中不作處理;(3)位于無錫市C處房屋(價值3500000元)，歸并給繆某所有;(4)蘇牌轎車一輛(價值200000元)，歸并給羊某所有。3.銀行存款。羊某和繆某名下應作為共同財產分割的款項分別為8300264.71元和918436.69元。

　　為證明羊某在婚姻存續期間與他人生育子女，繆某提供了公證書、羊某日記本及其兒子出具的家庭情況說明。1.公證書公證事項為保全證據，對“洛杉磯胖爸爸”微博相關頁面截屏后保存文檔。其中2016年7月13日內容為：“江蘇無錫客人二胎赴美生子……農歷6月初6早上6點36分剖腹產，生下6斤6兩女寶寶……”。2.繆某兒子在家庭情況說明中陳述：“洛杉磯胖爸爸”微博上發出的相關照片雖進行了模糊處理，但仍可以認出為羊某和金某。3.羊某日記載有：“美國洛杉磯時間上午6:36，中國時間7/9，農歷六月初六晚9:36，女兒羊某甲在美國洛杉磯爾灣Fountain Vallen醫院誕生”。據此，繆某向法院提起訴訟要求與羊某離婚，其分得所有夫妻共同財產，并要求羊某賠償其精神損害賠償金50000元。

　　(二)裁判意見

　　該案江蘇省宜興市人民法院一審認為，雙方均同意離婚，可以認定夫妻感情已經破裂，故對繆某要求離婚的請求予以支持。因法律規定夫妻雙方對共同財產享有平等的所有權和處分權，故繆某要求分得所有共同財產于法無據，不予支持。法律規定重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。而繆某主張精神損害賠償的情況，并不符合上述法律規定的情形，故對其該部分請求不予支持。夫妻共同財產雙方各半享有，該院遂根據雙方確認的財產價值進行歸并后作出判決。

　　繆某不服一審判決，提起上訴，經二審法院釋明后，其明確如多分財產的請求不能得到支持，則要求羊某支付損害賠償金1000000元。江蘇省無錫市中級人民法院二審認為，“洛杉磯胖爸爸”微博頁面公證書、羊某日記、家庭情況說明以及羊某出入境美國等所反映的事實在時間、內容上高度吻合，而羊某既未能作出合理解釋，又未能提供反證予以否定，故繆某主張的事實在法律上具有高度可能性，可以認定羊某與他人存在同居生女的事實。且該事實也是導致繆某與羊某感情破裂、進而提起本案離婚之訴的原因，因此認定羊某在離婚中存在重大過錯，最終作出了在平分財產基礎上由羊某賠償繆某80萬元的判決。

　　(三)問題引出

　　上述案例中，羊某存在于婚姻關系存續期間和他人生育子女的情節，繆某作為無過錯方據此向羊某提出了損害賠償，但兩審法院對該問題卻作出了不同的判決結果。一審法院認為繆某以羊某存在過錯為由主張多分財產，與夫妻雙方對共同財產享有平等所有權和處分權的法律規定相悖，而繆某主張的精神損害賠償亦不符合《婚姻法》46條關于離婚損害賠償的法定情形，故未予支持。二審法院通過對多份間接證據相互印證，認定羊某存在與他人同居生女的事實，不僅減少了夫妻共同財產、也對繆某造成了重大傷害，符合離婚損害賠償的情形，故酌定羊某賠償繆某80萬元。

　　兩次審理結果的不同展現出問題為：第一，《婚姻法》46條將離婚損害賠償的適用限定為四種特定情形，無法應對復雜多變的現實境況，致使司法實踐中對該條款的解讀存在分歧、適用存在障礙;第二，具體賠償標準不明確，導致裁判不統一;第三，證據來源形式受限以及證明標準的嚴苛，致使損害事實難以認定;第四，對于財產分割與損害賠償的混淆缺乏有效的程序救濟。本文擬針對上述問題進行剖析，探討《婚姻法》46條的法律適用及程序完善，以期為我國離婚損害賠償制度的司法運用提供助益。

　　(一)法律適用層面：適用情形特定性導致司法運用局限性

　　按照《婚姻法》46條的規定，可以主張離婚損害賠償的情形為以下四種：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。上述情形的社會危害性較高，可能構成刑法上的重婚罪、虐待罪、遺棄罪等，但現實生活中并不多見。據統計，司法實踐中，原告訴請離婚的事由主要為“婚前缺乏了解，感情基礎不好”、“經常爭吵、發生矛盾”、“分居”、“性格不合”、“不履行夫妻義務，未盡家庭責任”、“家庭暴力”等情形，而現行婚姻法規定的“重婚或有配偶者與他人同居”，“虐待、遺棄家庭成員”等例示情形卻并不多見。法院實際受理的離婚損害賠償類案件更是甚少，未能真正發揮該制度的作用。

　　婚姻關系中的過錯行為遠不止法律規定的四種，也并非僅有該四種嚴重過錯才會對配偶權益造成侵害，實踐中，例如與他人長期保持不正當關系、與他人生育子女、賣淫、嫖娼等過錯行為，不僅會破壞夫妻感情和家庭和諧、損害配偶的合法權益，更有違社會主義核心價值觀，甚至可能構成違法犯罪行為。但按照現有規定，上述情形均被排除在離婚損害賠償的范疇之外，無過錯方即便有證據證明上述過錯事實存在的，既不能多分財產，也無法獲得相應的損害賠償。本案中，繆某的舉證可以證明羊某存在于婚姻關系存續期間與他人生育子女的事實，但卻并無直接證據可以證實其符合法律規定的“重婚”或“與他人同居”的情形，這也就是一審判決最終駁回繆某關于精神損害賠償主張的重要理由。如此，僅因過錯方的過錯行為不在法律規定的四種之列，其責任便無法追究，致使無過錯方的權益得不到保護，這無疑是對社會基本公平正義的貶損。

　　(二)裁量標準層面：賠償范圍的區分不利損失標準的確定

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《婚姻法司法解釋一》)第28條規定，“婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《(關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”其中，物質損害是指無過錯方因另一方過錯行為造成的物質上的現有財產權益的損失，包括現有財產利益的減少以及為恢復傷害而造成的財產利益損失，從舉證責任分配角度出發，無過錯方主張損害賠償的，應對于其遭受的物質損害承擔相應舉證責任，如因配偶與他人同居產生額外費用支出導致夫妻共同財產減少的金額、因遭受家庭暴力造成其人身傷害而產生的醫療費用等。實踐中，無過錯方在婚姻關系中大多于相對弱勢的地位，其對于現有財產利益減少的舉證能力相對較低，如此，法院在認定過錯行為造成財產減少的具體范圍與金額時，將缺乏有效的參照標準。

　　精神損害是指過錯行為導致婚姻破裂給另一方造成的精神上的痛苦，對此可結合過錯程度、侵害的具體情節(包括手段、場合、方式等)、所造成的損害、過錯方承擔責任的能力、當地人民的生活水平等因素確定相應賠償數額。與物質損害不同的是，無過錯方對其遭受的精神損害后果無需舉證，只要雙方離婚，且過錯配偶一方有法律規定的嚴重過錯行為，法律即可推定這種精神損害存在，無過錯方的精神損害賠償主張即應得到支持。關于精神損害賠償的標準，司法實踐中，適用《(最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》認定精神損害賠償金的上限一般為50000元，而離婚損害賠償中的精神損害賠償金，是否也應參照該司法慣例予以確定，亦值得商榷。

　　(三)事實認定層面：舉證難及證明標準的嚴苛影響損害事實認定

　　一方面，根據“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則，無過錯方作為主張事實成立一方需舉證證實其配偶存在《婚姻法》46條規定的四種情形。鑒于上述過錯行為往往具備一定的私密性和隱蔽性，無過錯方通常難以掌握有效的書證，且處于婚姻生活和親密關系中的夫妻雙方證據意識較弱，故訴請的主要證據形式為言詞證據，以當事人的陳述為主，輔以親屬的證人證言。而根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》69條第(二)項規定，與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據，所以家庭成員證言的證明力相對較低。因為舉證難，在一些案件還出現了當事人采用偷錄、偷拍等形式獲取的證據，最終因證據形式不合法而無法作為認定事實的依據。另一方面，由于法律規定中列舉的情形情節都較為嚴重，所以大部分法官在證明標準上更傾向于客觀真實，即證據確實充分，而鮮少案件的當事人有能力達到該證明標準。此外，法官在認定證據時還需要在無過錯方權益和過錯方隱私權保護之間進行價值權衡。因此，證據形式的單一性、證明標準的嚴格性以及權益的價值判斷無疑加大了法院對損害事實的認定難度。

　　以實務中最常見的有配偶者與他人同居為例，本案中，因羊某與繆某都具備相當的經濟實力，加之羊某存在赴美生女且公開宣傳的顯著情節，繆某才得以收集掌握一定的證據，且上述證據形式本質上也均為言詞證據，形式較單一。反觀大多數案件中，無過錯方僅能初步證明對方有違反夫妻忠實義務行為的可能性，但要達到“有配偶者與他人同居”的證明標準，還須舉證證明配偶存在與他人持續、穩定同居的事實，否則法院無法認定損害事實客觀真實存在，無過錯方的索賠主張也不能得到支持。在此情形下，無過錯方常因舉證難而敗訴，而過錯方無需舉證卻能逃脫法律的懲罰，不利于公平正義的實現。

　　(四)程序救濟層面：法律混淆與救濟缺失阻礙權利實現

　　1.損害賠償與財產分割的混淆引起訴請選擇不當

　　在傳統觀念上，夫妻之間因為過錯行為而離婚，無過錯方在情感和精神上受到傷害，往往會以多分財產的方式來適當彌補，同時，對過錯方少分財產也能達到一定的懲罰目的。特別是在配偶權還沒有得到法律明確肯定之下，社會大眾一時還無法完全理解和接受該權利的存在。正如本案中，繆某更傾向于以《婚姻法》47條關于少分或不分財產的規定來主張權利。但《婚姻法》47條已經明確規定了夫妻共同財產不均等分割的情形，即“一方在離婚時隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時可對該方予以少分或不分。”這與《婚姻法》46條規定的離婚損害賠償的適用情形并不相同，且從立法表述來看，該條也未設定相應的兜底條款，因此，在離婚案件中應尤其避免兩者混同適用的誤區。

　　2.未“書面告知”致使未“同時提出”缺乏救濟

　　《婚姻法司法解釋一》第30條規定，人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》46條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。同時又規定，無過錯方作為原告基于《婚姻法》46條規定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出;無過錯方作為被告的，如果其不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。實踐中，當事人出于對法律認知的誤解，可能在離婚訴訟中不提離婚損害賠償，法律為了保障無過錯方的訴訟權利，專門設置了這一告知程序，體現的是立法的進步與關懷。然而，該條又規定離婚損害賠償必須與離婚訴訟同時提出，如果因為法院沒有告知的原因導致無過錯方未在離婚訴訟中及時主張，無過錯方是否還能另案主張?或者一審階段法院未告知，經二審法院告知后無過錯方明確提出損害賠償主張的，二審法院是否可以直接處理，對于前述無過錯方非因自身原因未及時主張損害賠償的，是否有其他救濟途徑，法律均未予明確。

　　(一)適用情形的模式選擇：列舉+概括

　　我國《婚姻法》46條采用的是列舉模式。對此，通說認為，離婚損害賠償請求權系侵權行為法上之權利，重婚、有配偶者與他人同居侵害的是無過錯方的配偶權，實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員侵害的是無過錯方的人身權和撫養請求權。雖然學界對于“配偶權”概念尚未有明確定論，但應不僅限于《婚姻法》第46條規定的“重婚、有配偶者與他人同居”。《婚姻法》第4條和第20條還規定，夫妻之間有互相忠實、互相尊重和互相扶養的義務。如一方違反了該法定義務導致離婚的，可以認定存在過錯，應當承擔相應的賠償責任。因此，將違背夫妻之間上述義務的行為納入離婚損害賠償之范疇，亦符合現有法律之精神。

　　從域外立法來看，《法國民法典》第266條第1款概括的將“因配偶一方單方過錯而宣告離婚”作為“得受判處負損害賠償責任”的條件;《韓國民法》第840條列舉規定的離婚損害賠償情形包括“對配偶實施不當行為的”，并設置了“有其他無法持續婚姻的情形”的兜底條款。綜合對比來看，“列舉+概括”模式既列舉了代表性的行為，又從行為本性上作出兜底性的概括，是較為值得借鑒的方案。

　　現實婚姻生活情況復雜多變，法律規范根本不可能窮盡各種應當被評價的所有過錯行為，再加上立法的局限性以及法律的滯后性，使“列舉+概括”模式成為離婚損害賠償制度更加優選的選擇。因此，建議參照《韓國民法》的立法例，除列舉若干種情形外，還應設置兜底條款。令人欣喜的是，在民法典婚姻家庭編草案一審稿中，第869條關于離婚損害賠償的情形，除了《婚姻法》規定的上述四種情形外，增加了“有其他重大過錯的”的兜底條款。這一“列舉+概括”的方式，既能保持司法在現有立法框架下有所遵循，又能應對復雜多變的現實需求。筆者贊成這一立法思路，并希望能在民法典中加以堅持和體現。

　　關于離婚損害賠償所涉及的侵權對象，應進行限縮解釋。《婚姻法》46條規定的后兩種情形包括“實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員”，與《婚姻法》3條規定的“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄”幾種情形在內容表述上基本一致。在我國的“大家庭”概念之下，家庭成員除了配偶之外，還包括父母、子女，結合《婚姻法》1條、第2條的規定，婚姻法調整的是婚姻家庭關系，除了保障婚姻自由和男女平等外，還注重保護婦女、兒童和老人的合法權益。據此，第3條所列禁止的婚姻行為中家庭暴力、虐待或遺棄的家庭成員當然包括了配偶以外的其他家庭成員。

　　在適用離婚損害賠償制度的情形下，如果家庭暴力、虐待或遺棄針對的是配偶之外的其他家庭成員，雖然也可能是造成離婚的原因之一，但并沒有侵犯配偶的權利，故配偶以此為由主張離婚損害賠償的，不符合侵權損害賠償的訴訟主體，故此《婚姻法》46條直接照搬上述四種情形存有不當，應對該條款中的家庭成員限縮解釋為僅限于夫妻之間。

　　(二)賠償標準的綜合考量

　　雖然《婚姻法司法解釋一》將離婚損害賠償的范圍區分為物質損害和精神損害，但在司法裁判中并非必然要將該兩者截然區分，特別是重婚、同居等情況，無過錯方不僅難以就其物質損害加以舉證，而且該事件會對其造成精神傷害和聲譽貶損。特別是在夫妻雙方經濟狀況較好的情況下，如果精神損害賠償還要遵循50000元的上限標準，既難以彌補無過錯方精神上的痛苦，也不利于遏制、懲治過錯行為。因此，在確定損害賠償數額時，不必嚴格區分物質損害和精神損害，可以綜合行為方式、過錯程度、所受損害、社會影響等因素，特別要將夫妻雙方的財產狀況和經濟能力作為考量因素。正如本案中，夫妻雙方共同財產達到千萬以上，如果在物質損害難以舉證的情況下，仍按50000元的精神損害賠償標準處理，顯然無法體現對無過錯方的補償和對過錯方的懲罰。

　　(三)優勢證據的合理運用

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》73條第1款規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》108條第1款規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”該兩條規定明確了優勢證據的適用原則和高度蓋然性的證明標準。法院可適用優勢證據規則，以蓋然性法律事實的證成支持受害當事人的請求。在離婚損害賠償案件中，法院應結合個案具體情況，審查夫妻雙方提供的各項證據，如果無過錯方的舉證達到了優勢證據作用下的高度蓋然性標準，則應認定過錯事實存在并支持無過錯方的索賠主張。另一方配偶如抗辯不存在法定過錯的也應對其依據的事實舉證加以證明。值得注意的是，鑒于該類案件與夫妻雙方的人身權益密切相關，法官在內心確信上應適用更高的證明標準。

　　本案中，繆某并無直接證據證明羊某與案外人同居生女，但通過微博截圖、羊某的日記以及兒子的指認，已經讓法官從內心確信羊某存在婚外與他人生育子女的事實，此時舉證責任轉移至羊某，其應提供反證推翻繆某的主張，但其自始至終未能對微博截圖以及日記內容作出合理解釋，也未對其抗辯的事由進行舉證，應推定其與案外人同居生女的事實存在。反之，如果過錯方的舉證無法使法官達到內心確信，或者在雙方針對各自主張和抗辯均提供證據的情況下，通過對證明力進行比較仍無法對待證事實作出認定的，則雙方主張或抗辯的事實均不能達到高度蓋然性程度，應由主張過錯存在一方承擔不利的法律后果。

　　(四)有條件允許另行單獨主張或轉換訴請

　　從《婚姻法司法解釋一》第30條的規定來看，法院將離婚損害賠償權利進行告知是前提，告知后仍未在離婚訴訟中同時主張的，則事后不得另行主張。即在當事人因混淆損害賠償與財產分割的法律概念導致訴請選擇不當的情形下，法院應當通過告知程序向當事人進行法律釋明，再由當事人根據自身情況對是否主張損害賠償作出選擇。但如果法院沒有進行上述告知程序，導致當事人未能主張損害賠償的，不宜直接剝奪其訴權，否則告知程序的設置將毫無意義。對于該種情形，律師建議參照該條第二項之規定，允許無過錯方在離婚后一年內就此單獨提起訴訟;如果一審法院沒有告知，經二審法院告知后，無過錯方明確要求主張多分財產的情況下，應當允許其在二審中轉換訴請為離婚損害賠償，或者選擇在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。正如本案中，在繆某以羊某存在過錯主張多分財產時，一審法院未就離婚損害賠償的訴權盡到告知義務，導致繆某未能獲得相應的賠償。后經二審法院釋明，繆某將其多分財產的訴請變更為損害賠償，法院最終判決在平分財產的基礎上賠償800000元，既彌補了程序上的瑕疵，也彰顯了司法“懲惡揚善”的溫度和力量。

　　此外，法院在判決時也應避免將損害賠償與財產分割混同處理的陷阱，根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》8條規定，夫妻共同財產，原則上均等分割。可見，我國采用的是夫妻共同財產制原則，如果在均分共同財產的基礎上將過錯方應承擔的損害賠償金額予以歸并處理，無疑等同于對過錯方少分財產，無法體現離婚損害賠償的獨立價值。因此，離婚損害賠償原則上應當以過錯方的個人財產進行賠償。只有在沒有個人財產或個人財產不足以賠償的情況下，才能以分割后的共同財產進行賠償。

　　本文轉自：小軍家事