【裁判要旨】

《補充合同》約定雙方對項目共同出資，待房屋建成后確保銀城公司按投資比例分得房屋，屬于雙方合作開發后按比例以實物分房形式共享合作成果并共擔合作風險。

【法律規定】

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十五條 合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。

【案例索引】

武漢陽光置業有限公司與武漢銀城實業發展總公司合作開發房地產合同糾紛申請再審案［最高人民法院（2012）民申字第1123－1號民事裁定書］

【案情簡介】

 最高人民法院經審查認為，1998年12月9日，銀城公司與陽光公司簽訂《武漢陽光大廈開發項目轉讓合同書》。合同簽訂后，陽光公司依約向銀城公司支付了8700萬元款項，后因銀城公司未能協助陽光公司在武漢市農業銀行貸款11300萬元，雙方于2000年10月25日簽訂《補充合同》，約定雙方對陽光大廈項目共同出資，待房屋建成后確保銀城公司按投資比例分得房屋。該份合同體現當事人的真實意思，合法有效。

 關于陽光公司提出的《補充合同》系房屋買賣性質的再審申請事由?！堆a充合同》約定雙方對項目共同出資，待房屋建成后確保銀城公司按投資比例分得房屋，屬于雙方合作開發后按比例以實物分房形式共享合作成果并共擔合作風險。雙方簽訂合同時，陽光公司對項目的投資數額及實際建設情況均無法確定，銀城公司的投資占總投資的比例不確定，其按投資比例應分配的房屋面積也是不固定的。所以，本院二審未采信陽光公司關于雙方本意是房屋買賣關系的觀點，認定《補充合同》的性質為合作開發房地產，結論并無不當。

 關于陽光公司提出的本案訴訟中遺漏了庫瑪公司、鑫華信公司，屬于違反法定程序的再審申請事由。本案案由是合作開發糾紛，案件審理的事實依據是房地產合作開發的協議，而庫瑪公司、鑫華信公司并非房地產開發協議的當事人。在本案原審過程中，庫瑪公司知曉本案正在湖北省高級人民法院進行訴訟，但未申請參加。銀城公司在本案訴訟中申請了訴訟保全措施，保全公告張貼于陽光大廈，庫瑪公司作為陽光大廈裙樓部分房產的承租人，也應當了解陽光大廈涉及訴訟。故，本案并不存在遺漏與本案有直接利害關系的第三人的程序瑕疵。

 關于陽光公司提出的本案原審中鑒定機構的資質存在瑕疵，二審判決依據的關鍵證據缺乏證據證明的再審申請事由。銀城公司在本次再審審查過程中向法庭提交的證據材料包括了湖北天宇工程造價咨詢有限公司資質材料，該材料加蓋了湖北省高級人民法院調查資料專用章。上述材料顯示，湖北天宇工程造價咨詢有限公司與湖北天宇工程造價司法鑒定所的法定代表人、經營場所均是相同的，湖北省司法廳批準的司法鑒定資格的申請人是湖北天宇工程造價咨詢有限公司。可見，湖北天宇工程造價咨詢有限公司是由地方建設行政主管部門批準的，而湖北天宇工程造價司法鑒定所是由地方司法行政主管部門批準的，是“兩塊牌子一套人馬”。另外，原審認定《補充報告》上加蓋的湖北天宇工程造價咨詢有限公司印章，已糾正了《鑒定報告》上加蓋的湖北天宇工程造價司法鑒定所這一不當做法，原審裁判據以定案的亦系《補充報告》。湖北天宇工程造價咨詢有限公司所出具的鑒定報告，程序合法，并經雙方當事人公開質證，該鑒定結論可以作為本案的定案依據。

【裁判要點】

合作開發房地產行為的構成要件為共同投資、共享利潤、共擔風險之上。如果合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量的房屋，則表明當事人的真實意思在于以所“投入”資金作為獲取固定數量房屋的對價。其法律特征一方面與合作開發相悖，另一方面則與房屋買賣相同。因此，《國有土地使用權合同解釋》第25條解釋以當事人之間此種真實意思確定當事人法律關系的性質，將具有此種約定內容的“合作開發房地產合同”定性為房屋買賣合同。除非該房屋買賣合同有其他足以被認定無效的理由，否則不宜根據預售許可證的取得決定該合同的效力。

【參考文獻】

1、人民法院出版社2005年版，第264～266頁

2、《最高人民法院司法觀點集成(新編版)·民事卷IV》2283頁觀點編號974