在進行股權收購交易盡職調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)目標公司歷史上按照低于全國標準繳納社保、公積金的行為是最為常見的問題之一。尤其是對于設立時間較長，員工人數(shù)眾多的生產(chǎn)型企業(yè)來講，此類風險涉及的潛在賠償金額較大，在交割前直接予以補繳的可行性較低，因此一般雙方在盡職調(diào)查完成后，會簽署賠償條款將問題的解決后置。

但隨著近幾年員工維權意識的普遍增強，在交易完成后員工主張補繳社保、公積金的概率也逐漸提高，在并購交易合同中就賠償問題進行更為仔細的約定成為迫切的課題。

筆者曾在處理完畢一起并購一年后，遇到目標公司員工要求補繳公積金，并在買賣雙方之間觸發(fā)賠償義務的案例。本文將通過此案例，來分析買賣雙方在起草交易合同時，就交割后賠償條款應注意哪些事項。事實上，這些原則不僅適用于社保、公積金補繳，也適用于其他大部分的賠償事項，例如環(huán)保、稅務問題等，值得引起大家的重視。

一

案例背景

境外A公司（“賣方”）于20XX年將其持有的西北某公司（目標公司）100%的股權轉讓給了境外B公司（“買方”）。在轉讓前的盡職調(diào)查過程中，買方已知悉目標公司從設立之日起就未曾給員工繳納過任何住房公積金，社保則按照當?shù)卦试S的最低基數(shù)繳納。買賣雙方經(jīng)協(xié)商確認，股權轉讓價款應按照經(jīng)評估的EBITDA（Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization，稅息折舊及攤銷前利潤）的10倍計算。由于目標公司未繳納公積金且低于法定標準繳納社保，參與交易的會計師對EBITDA進行了調(diào)整，并相應調(diào)低了股權轉讓價款。同時，買賣雙方對公積金、社保在交割后可能引起的賠償責任在股權轉讓協(xié)議中進行了約定。

在股權轉讓交割前后，員工未對歷史欠繳或少繳的公積金、社保提出任何主張。但在交割后一年左右，由于經(jīng)濟下行，目標公司新的管理層試圖降低經(jīng)營成本，從而調(diào)低了員工的工資待遇，涉及獎金和加班工資的調(diào)整，導致目標公司的員工極度不滿，在溝通失敗后爆發(fā)員工罷工。作為罷工的諸多請求之一，幾百名員工至當?shù)毓e金中心投訴，要求目標公司替其補繳從公司成立以來未繳納的所有公積金。目標公司有好幾百名員工，從公司成立之日起算，就全體在職員工潛在的賠償金額合計將高達上千萬人民幣。在得到公積金管理中心的通知后，買方依照合同約定通知賣方，已發(fā)生潛在賠償事件，并邀請賣方參與其與政府和員工的協(xié)商溝通。在買賣雙方的談判過程中，股權轉讓合同的約定起到了至關重要的作用。下面我們就根據(jù)這一案例解析一下合同賠償條款的注意要素。

二

賠償責任的豁免

有關補繳公積金的爭議發(fā)生后，賣方第一時間就其是否可以豁免賠償責任產(chǎn)生了三個疑問：

問

Q1：賣方在盡職調(diào)查過程中對于欠繳歷史公積金的行為已經(jīng)進行了充分的披露，買方在明確知曉的前提下仍決定購買公司，是否可以視為買方已同意自行承擔相關風險，從而可以在已披露的范圍內(nèi)豁免賠償責任？

答

根據(jù)合同自治原則，我們認為，即使買方知悉這一風險，并且仍支付了股權轉讓款，也不能視為其已經(jīng)豁免了賣方的賠償義務。當事方之所以產(chǎn)生類似的困惑，可能與侵權法下的自負風險(Assumed Risk)原則產(chǎn)生了混淆。因此，賣方如果希望在披露的范圍內(nèi)豁免，必須與買方協(xié)商一致，并在合同內(nèi)加以明確約定。另外值得一提的是，根據(jù)中國的司法實踐，如果在盡職調(diào)查階段賣方的披露存在瑕疵，或者買方未能履行審慎審查義務時，法院也可能會根據(jù)雙方的過錯予以分配違約責任。

問

Q2：在交易時，因為目標公司未繳納住房公積金，已經(jīng)對EBITDA進行了下調(diào)，并調(diào)低了股權轉讓價格，是否可以主張在EBITDA的調(diào)整范圍內(nèi)予以豁免？

答

首先需要解釋一下EBITDA調(diào)整的原理。簡單而言，如果目標公司常年少繳社保和公積金，會影響目標公司估值（因為目標公司過去幾年產(chǎn)生的盈利數(shù)額是建立在少承擔法定成本的基礎上的）。如果收購后目標公司開始依法繳納社保和公積金，則公司盈利數(shù)額會相應降低，因此會計師會對目標公司的現(xiàn)有帳目數(shù)字進行調(diào)整。因為本案中并購價款的確定是基于EBITDA的10倍，因少繳社保和公積金導致對EBITDA的下調(diào)，在放大10倍后，最終導致并購價款降低的金額超過索賠的上千萬元。對于賣方而言，似乎是在交易時就已經(jīng)為未繳納社保和公積金付出了“代價”。但是，從中立的第三方角度而言，這是一個公平的處理，因為調(diào)整后的EBITDA才真實的反映了目標公司的盈利能力和面向未來的價值，與過去事項的賠償無關。所以，除非合同有明確約定在EBITDA調(diào)整范圍內(nèi)可以豁免賣方的賠償責任，否則這類豁免請求在訴訟時也很難得到認可。

問

Q3：如果因為買方原因導致了并購后賠償請求的發(fā)生，或者導致了賠償請求的擴大，賣方是否可以主張豁免其賠償義務？

答

一般賠償條款會籠統(tǒng)地約定，向賣方提出賠償請求的前提是賣方在交割前的作為或者不作為導致了賠償請求事件的發(fā)生。在本案中，就這一點雙方是存在爭議的。買方認為，因為賣方在交割前沒有為員工繳納公積金，才導致了員工要求補繳，賣方自然承擔100%的賠償責任。而賣方則認為，員工歷史上從未主張補繳，股權轉讓交割時也沒有提出，是因為收購完成后買方管理不善，提出了違法的用工要求，激怒了員工，導致員工罷工，員工才會提出諸多要求，牽連到了補繳歷史公積金，因此買方需要承擔至少部分的責任。我們認為，雖然賣方未繳納公積金肯定是主要原因，但賣方的主張也并非完全沒有道理，如果進入訴訟階段，買方是否需要為其管理不善承擔小部分責任具有不確定性，尤其是在買方經(jīng)營過程中確實存在克扣員工法定工資待遇或具有其它不合法行為的情況下。

另外，合同賠償條款還明確約定了在賠償請求事件發(fā)生后，買方有義務盡其最大努力協(xié)調(diào)溝通，以降低賣方需要支付的賠償金額。回到本案中，雙方也產(chǎn)生了巨大的理解分歧。買方認為，補繳歷史欠繳的公積金屬于法定義務，不存在減損的空間，因此只要其沒有采取行動導致賣方需要承擔高于法定標準的費用，則已履行其合同義務，而不需要積極協(xié)商。但賣方主張，補繳公積金的金額多少也存在協(xié)商空間，從當?shù)貙嵺`來看，其他企業(yè)補繳的年限和標準都存在低于法定標準的先例，因此買方有義務積極與政府、員工協(xié)商，將補繳的金額降到最低。我們認為，合同條款的解讀在遇到具體情形時可能具有一定靈活解釋的空間，但賣方的主張想要得到法院的支持，需要承擔很高的舉證責任，例如如何證明當?shù)卣趦?nèi)部政策上允許按照低于法定標準補繳，如何證明當?shù)仄渌髽I(yè)的補繳標準，以及如何證明買方消極應對，未履行減損義務等，這些證據(jù)的取得難度較高，而且最終是否能夠得到支持還取決于法院的自由裁量。再加上本案約定的境外爭議解決方式的時間和金錢成本非常可觀，如果能協(xié)商解決處理，對賣方而言更為有利。

三

賠償責任的時限

本案同樣涉及了公積金的補繳時效問題。與社保不同，截止目前，尚沒有任何法律法規(guī)明確員工向住房公積金管理中心要求企業(yè)補繳公積金存在時效問題，即原則上員工可以在任何時候提起該主張，且一旦提起，住房公積金管理中心均有權責令企業(yè)補繳。這在賠償事項中也屬于比較特殊的。一般而言，賣方對于交割前潛在風險事項的賠償義務，不宜是無限期的，而需要設定一個賠償時限。一般事項的賠償時限可以是籠統(tǒng)的交割后1-3年，特殊的賠償對象可以根據(jù)法定的追訴時效來確認。例如：

1. 對于未繳/少繳的稅款的賠償責任，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條[1]的規(guī)定，一般可以約定賣方的賠償期為3年或5年，但是如果存在偷稅、抗稅、騙稅行為的，因為稅務機關可以無限期追征，買方也可要求無限期賠償。

2. 對于未繳或少繳的社保，《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條[2]規(guī)定了2年的追溯期，如果公司在交割前已經(jīng)或者在交割后將完全按照國家法定要求繳納社保，則可以約定交割后2年的賠償時限。但是，如果違法行為一直持續(xù)，即交割后目標公司仍然按照低于全國法定的標準來繳納，則原則上主管部門可以責令公司補繳所有的歷史欠款。當然，前述是全國性的規(guī)定，地方操作層面可能有所不同，建議提前予以確認。值得注意的是，2018年9月21日，人力資源社會保障部辦公廳出臺了《關于貫徹落實國務院常務會議精神切實做好穩(wěn)定社保費征收工作的緊急通知》，該《通知》嚴禁各級人力資源保障部門自行組織對企業(yè)歷史欠費進行集中清繳。

四

賠償責任的限制

關于賠償?shù)姆秶鳛椴①徑灰椎馁I方，可以簡單地要求賣方對所有或部分債務承擔賠償責任，尤其是繳納社保、公積金或者稅款本來就是企業(yè)的法定責任。并且，為了確保賠償責任能夠切實得到履行，還可以要求賣方將或有的賠付金額在約定的期限內(nèi)存放在監(jiān)管帳戶中，以便在需要賠付時從監(jiān)管帳戶中予以扣除。

如果是并購交易的賣方，且具有一定的談判地位，則要考慮得復雜一點。常見的，可以從以下幾個方面減輕自己的賠償責任和范圍：

1. Liability Cap（賠償額封頂）：在股權轉讓協(xié)議中，賣方可以要求對自己在合同項下承擔的全部賠償責任設定一個上限，超過該上限一律不予賠償。這一上限通常可以是股權轉讓交易價格的一定比例（如20%-100%不等）。需要注意的是，對于部分潛在賠償責任的數(shù)額確實難以估計的（例如環(huán)境污染導致的損害賠償），買方可以要求排除在Liability Cap的適用范圍之外。

2. Seller Deductible（賣方免賠額）: 除了上限封頂，賣方還可以要求對一些小額的索賠不予賠償，例如少于50萬的損失不予賠償，這樣可以避免因過小的索賠金額觸發(fā)雙方談判，導致不必要的交易成本。

3. 關于賠償金額的具體確定方法和范圍，是雙方最容易扯皮的部分，需要盡可能明確定義。例如，本案中公積金補繳的賠償金額約定以政府部門出具的書面繳納通知書為準，這一標準較為客觀，避免了員工主張過高的問題，對買方而言也非常容易舉證。同時，還明確約定了買賣雙方均有權聘請律師，律師費由其中一方承擔。但是未約定清楚律師費是否應當具有合理性，以及合理性如何判斷，是否封頂?shù)龋趯嵺`中也產(chǎn)生了爭議，最后只能協(xié)商解決。

4.賣方賠償?shù)姆秶鷳獌H限于合法有效且可執(zhí)行的主張。仍然以未繳納的社保為例，原則上離職2年以上的員工，即使去政府部門主張補繳往年社保，政府部門也不再予以救濟。因此，對于員工超過2年時效的主張，賣方可以主張不承擔，如果買方和目標公司出于任何原因自愿予以補繳的，與賣方無涉。

五

談判控制權的程序性博弈

最后值得一提的是，除了上述實體性的約定，程序性的約定也非常重要。在本案中，股權轉讓合同明確約定，如果是涉及社保和公積金的賠償主張，整個協(xié)商程序應由買方主導，賣方有權參與且有義務配合。

這樣約定的優(yōu)勢在于，買方作為交割后目標公司經(jīng)營的實際控制人，對外直接面對政府，在日常與政府保持溝通的基礎上應對危機更為順暢高效；對內(nèi)直接面對員工，對員工的情況更為了解（例如員工目前的工資、工作年限、訴求產(chǎn)生的原因和主要目的等），而且對員工有管理權限，談判籌碼更多。

但是這一規(guī)定對于賣方而言有重大的不足，即協(xié)商談判的控制權在買方手中，但協(xié)商談判的結果卻由賣方買單。因為買方不需要承擔后果，其勢必沒有減損的動力，很可能會消極怠工。同時，已經(jīng)喪失公司經(jīng)營控制權的賣方也沒有渠道直接和政府、員工進行溝通，全部要有賴于買方的安排，尤其在本案中，賣方原先委派的中高級管理層均已經(jīng)被買方解除勞動關系，因此也無法自行減損。

有鑒于該經(jīng)驗教訓，在買方主導談判程序的前提下，建議賣方在程序上做出如下要求予以制衡：（1）賣方有權全程參與溝通流程，包括但不限于取得與賠償請求相關的書面資料，參與與政府部門和員工的每一次會議等；（2）賣方有權單獨聘請律師；（3）對于任何向員工做出的協(xié)商方案，必須事先征得賣方同意（當然賣方不能不合理的拖延做出該等同意）；以及（4）如果買方未積極和及時地與政府、員工協(xié)商溝通，對于擴大的損失或者未合理減少的損失，賣方不承擔賠償責任。

綜上，就并購后的賠償條款，買賣雙方的博弈無論在實體上還是在程序上均有很大的談判空間，根據(jù)每一案件的具體情況，借助有經(jīng)驗的律師的力量，雙方可以合理評估并分配風險。

注：

[1] 《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條：因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在三年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金。

   因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在三年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到五年。

   對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。

[2] 《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條：違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。

前款規(guī)定的期限，自違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為發(fā)生之日起計算；違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，自行為終了之日起計算。

來源：網(wǎng)絡

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