【案情】

陳某與吳某簽訂了一份《股權(quán)代持協(xié)議書》，約定由陳某對某公司實際出資，以吳某的名義持有該公司相應(yīng)的股份。實際上，該公司股東名冊記載以及登記機(jī)關(guān)登記的都是吳某的名字。

【分歧】

對于該協(xié)議的效力該如何認(rèn)定?有三種不同意見：

第一種觀點認(rèn)為，該協(xié)議為有效協(xié)議，雙方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利。該協(xié)議完全是雙方自由意思的表示，也沒有違反法律強(qiáng)制禁止規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。

第二種觀點認(rèn)為，關(guān)于涉及財產(chǎn)方面的效力有效，關(guān)于涉及股東身份關(guān)系的內(nèi)容，滿足一定條件有效。

第三種觀點認(rèn)為，關(guān)于涉及財產(chǎn)方面的效力有效，關(guān)于涉及股東身份關(guān)系的內(nèi)容，屬于無效代理。

【間析】

筆者同意第三種觀點，主要理由如下：

首先，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)第二十四條第一、二款規(guī)定，有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

其次，《公司法解釋三》第二十四條第三款規(guī)定，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。依次規(guī)定，經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意就屬于有效。

但是從民法原理分析，股權(quán)代持協(xié)議中關(guān)于身份的代理部分，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具有人身性質(zhì)的民事法律行為不適用代理的原則，否定其身份代理的效力。《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《外商投資司法解釋》)采納此觀點。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。